摘要:在上海將努力建設成為世界航運中心的背景下，船舶融資被提到了前所未有的高度，船舶融資過程中涉及的各項業務也越來越受到關註。其中，還款擔保業務因其周期相對較長、涉及金額較大、收益風險比相對較高，贏得了眾多金融機構的青睞。雖然越來越多的銀行從事這項業務，但還款保證中的法律風險並沒有引起足夠的重視，導致了許多糾紛。因此，銀行如何面對這些糾紛和可能的潛在風險？文章認為，應加強保函簽發前的調查，有效處理船東的不合理索賠，落實反擔保措施，完善銀行內部管理，提高銀行航運業務人員的專業水平。認真應對船舶融資中還款保證的法律風險，積極采取防範措施，減少還款保證糾紛，做好加強還款保證業務工作。
[關鍵詞]船舶；還款保證；風險；保持警惕
近年來，隨著我國航運業的快速發展和對外交流的不斷深入，越來越多的金融機構看好船舶融資這壹誘人的巨大市場，許多銀行開始大力發展船舶融資業務。其中，出口船舶還款擔保業務因其周期相對較長、涉及金額較大、收益風險比相對較高，贏得了眾多金融機構的青睞。雖然越來越多的銀行開始使用還款保證作為銀行信貸工具，但由於對其風險認識不足，商業銀行並沒有順利開展這項業務。因此，有必要明確還款保證中的法律風險及其相關防範方法，為我國做大、做強、做優還款保證業務提供壹些幫助。
首先我們來看壹個還款擔保糾紛的經典案例:即建築公司訴勞埃德銀行和拉菲丹銀行。在本案中，原告IE建築公司與伊拉克的壹名雇主船東簽訂了壹份合同。合同規定，約定的船只將在科巴拉、卡爾達西亞和杜胡克三個地方建造。這些保函的格式是根據拉菲丹公司自己制定的格式，對伊拉克船東有利。後來伊拉克的船東因故要求船廠提前還款。船東在目前情況下的做法，壹般認為是因為船價下跌，船東不願意接船。同時船東得寸進尺，以壹些小問題為借口聲稱船廠違約，並出具虛假證明指責船廠即原告違約，然後要求銀行提供還款擔保。這時候銀行就進退兩難了，要不要給船東還款。讓我們撇開雇主欺詐的可能性不談。我們只是想強調壹下，因為這種情況下銀行出具的是獨立擔保(通常還款擔保都是獨立擔保)，壹般來說，獨立擔保要求只要看到相關證明材料就要支付相應的對價，而且不得不支付。因此，如果銀行沒有提前做好相關風險的準備，那麽銀行在出具獨立擔保時將承擔很大的風險，很可能導致銀行對未來出現的問題承擔很大的責任。
事實上，像這樣的還款保證引發的風險問題還有很多。下面我們來分析壹下還款擔保對於銀行來說可能面臨的風險以及應對措施。
壹、銀行還款擔保面臨的風險
(壹)船廠聲譽風險。分析銀行出具的還款保函的風險，要詳細調查船廠的信譽。船廠的信譽主要是指:船廠是否有過重大違約行為，是否有因延期交貨而被處罰的記錄，是否因造船質量不合格或有缺陷而卷入國內外的仲裁或訴訟，是否有不良還貸和財務糾紛的歷史，是否發生過重大安全事故。如果上述風險事件從未發生過，說明船廠信譽好，所以銀行風險低；否則，銀行在出具還款保函時可能存在相對較高的風險，需要謹慎。
(B)造船廠經歷風險。分析銀行出具的還款保函的風險，需要調查船廠是否有建造類似船舶的經驗。如果有類似建造這種船的經驗，在船的質量、安全、財務等方面都會有保障。如果沒有建造類似船舶的經驗，銀行在決定出具還款保證時，可能會提高風險保證程度或拒絕出具還款保證。當然，如果有的船廠為了高利潤，沒有造船經驗，就要深入了解船廠主要管理人員和高級技術人員的相關管理經驗和工作背景，聘請的技術顧問的水平，船廠質量控制體系和安全生產體系的完整性等。如果船廠還在基建，那麽銀行應該會非常謹慎，需要考察船廠各方面的實力。如果需要考察船廠投資方的整體實力，投資方建設資金的到位情況，船廠運營方的管理水平等。這些調查的結果將有助於銀行提供還款保證。
(C)造船廠設備風險。分析銀行出具的還款保函的風險，要檢查關鍵配套設備的進口狀況。在中國，船舶配套產品主要依賴進口，因此銀行應密切關註配套產品的市場情況以及船廠與主要船用設備供應商的合作情況。正是因為關鍵配套設備依賴進口，如果相關設備供應緊張，很可能導致船企無法按時交船，從而使銀行負有還款責任。所以這個問題也是銀行在出具還款保函時要考慮的。
(4)保函合同的文本風險。在簽訂還款保證合同時，要非常註意保證合同的文字和文字說明。當還款保函包含壹些模糊、矛盾、不合邏輯、不合理的條款時，出具還款保函的擔保銀行將面臨被無理要求付款的風險。因此，在寫保函合同時，雙方在意思和文字的表達上壹定要明確，結構框架壹定要嚴謹，條文之間不能有矛盾。此外，在簽訂保函合同時，還應註意壹些特殊條款的書寫和規範，使這些條款能夠起到保證預付款保函項下風險合理可控的作用。實踐中最常用的特別條款主要包括以下三種:爭議仲裁或訴訟條款；支付轉移條款①；第②條關於保函的生效和增減。這些條款的規範表述可以為銀行有效分散風險起到壹定的作用。
(5)船型風險。不同類型的船舶有不同程度的風險。相對而言，復雜船型的技術要求更高，因此船舶融資的風險更大，而散貨船(如巴拿馬型散貨船、好望角型散貨船、得心應手型散貨船、湖泊型散貨船)相對成熟，因此風險較小。根據船舶類型的不同，銀行出具的還款保函的擔保也會有所不同。此外，銀行還需要審查保函項下的船型總體設計是否成熟，船廠過去建造該類型船舶的進展如何，該類型船舶是否是船廠熟悉的產品，相關管理和主要技術人員是否發生變化，門座起重機(或碼頭)等主要造船設施是否安全可靠，無重大隱患和缺陷。
(6)船東的實力和信譽風險。除了船廠的實力，船東的實力和信譽也是還款保證履行的重要保障。如果船東實力強、信譽好、長期從事航運、船隊大、經營狀況好，銀行在出具還款保函時可以更放心，在滿足相關條件的情況下可以積極拓展還款保函業務。如果船東實力弱信譽差，船東自己的船隊規模小，那麽銀行需要綜合考慮受益人(船東)的財務狀況來決定是否介入相關業務。因為在這種情況下，船東很可能向銀行提出不合理的索賠，要求高額賠償，船東欺詐的可能性較大，會損害銀行的利益。我們知道，大部分還款擔保都是獨立擔保。所謂獨立擔保，是指當受益人給出所需單據時，銀行可以承擔責任，而不考慮擔保背後的基本合同。因此，為了防止船東惡意欺詐，銀行需要對船東的實力和信譽進行評估。因此，船東的實力和信譽也是出具還款保函的風險之壹。
(7)銀行監管風險。銀行監管的風險主要體現在船廠銀行監管的資金使用上。如果預付款是在還款保函出具後由船東匯給船廠的，那麽銀行對預付款的管理和控制，即船廠是否按約定將預付款用於特定船舶，也是銀行出具還款保函及其所需保函的重要考慮因素。船廠應按照適當的操作流程，對預付款實行專戶管理，根據船舶建造、生產和購銷的安排，逐壹審核預付款的用途和去向，實現專款專用，降低銀行風險。但從實際操作來看，銀行很難對預付款進行監管，很多對船廠的監管措施也只是落實在紙面上。如何有效消除保函開出後隱藏的資金運作風險，有效防範經營風險，是壹個值得我們思考的問題。
(8)船級社③資質和聲譽風險。船級社的資質和信譽也是銀行在出具還款保函時要考慮的風險之壹。船級社的主要職能是組織船舶建造期間和建造後的定期檢查，目的是制定和維護船舶及其設備的建造和維護標準。如果資質不好，信譽不好的船級社可能會和不懷好意的船東合夥，騙取船廠，要求他們退還預付款。如果船廠不履行，會影響銀行利益，造成還款擔保履行困難。因此，為了確保還款保函的安全性，銀行應通過鄧白(1)等聲譽良好的機構調查船級社的資質和聲譽，以防止可能的欺詐行為。
(9)反擔保風險。通常銀行在出具保函前，會要求申請人提供第三方出具的反擔保函，以保證銀行自身利益。但如果反擔保的內容不充分，資金不夠雄厚，那麽出具還款保函的銀行就面臨這樣壹種可能，如果船廠不能退款，銀行將遭受重大損失，即銀行對外支付的款項無法得到補償。
(10)行業市場風險。造船業有其周期性，2004。2007年船舶市場形勢壹片大好，訂單不斷，船舶相關業務蒸蒸日上。現在由於金融危機的影響，整個航運業市場不景氣，船價下跌，訂單減少，預付款比例降低。某種程度上，市場風險是不可抗力，我們無法預測市場風險何時到來，也無法預測其大小。在如今市場不景氣的情況下，預付款少了，船東挑毛病棄船的可能性增加，船廠的風險也就陡然增加。這時候船東很可能在施工過程中找茬，耽誤進度。船東的做法會大大減少訂單，可能會讓船廠入不敷出，造成巨額虧損，最終因為支撐不住而倒閉。此時，銀行的風險急劇增加，銀行出具的預付款保函因不能履行合同而必須承擔還款責任，風險等級增加。這種船東棄船給船廠和銀行帶來了很大的風險。這種風險很大程度上是市場風險造成的，在即將發生的時刻，很難估計這種風險的發生。我們現在能做的就是盡可能的把這個風險降到最低。行業市場的風險很難估計，但要盡量彌補。
二。銀行應對還款保證業務風險的相關措施。
(壹)加強保函簽發前的調查。由於大部分還款保函都是獨立的擔保合同，壹旦開出，船東只要給出保函要求的單據，就可以向銀行要求預付款。因此，在簽發前，必須仔細調查有關單位。銀行在開證前的調查工作主要針對以下當事人或單位:首先調查船廠的信用狀況，然後調查船東的實力和信譽，其次調查船級社的狀況，最後仔細審查反擔保，確保反擔保真實、充分。在對這些方面進行細致的考察後，再根據保函本身的風險、保函的期限、船東所在國以及船舶建造的具體情況來出具還款保函。需要註意的是，在需要反擔保時，反擔保的有效期應略長於還款保函的有效期，或者可以要求反擔保人在反擔保到期後給予擔保銀行壹定的索賠時間，防止出現因船東在還款保函規定的有效期到期前索賠，導致擔保銀行來不及向反擔保人追償的情況。事前調查對外擔保是非常重要的。銀行應該清楚各方的信用狀況，這樣才能更安心地提供還款保障。
(二)有效處理船東的不合理索賠。還款擔保主要是壹種獨立擔保，見票即付。獨立擔保項下的支付是否發生，不取決於基礎合同的履行，只取決於是否符合還款擔保的規定。船東只要提交還款保函要求的單據，就可以向銀行獲得預付款的索賠。至於索賠的理由是否充分合理，索賠的理由是否已經實際發生，除了欺詐，擔保銀行不問。所以，這種獨立擔保？紀錄片？特點使得船東索賠不合理，給擔保銀行和船廠帶來風險。因此，需要采取以下措施來預防和減少船東的不合理索賠:(1)盡量采用直接保函的形式。所謂直接保函，在還款保函中，是指在船廠的申請下，由擔保銀行向船東出具的保函，銀行憑此還款保函直接向船東承擔付款擔保責任。相應的開船保函是指在開船保函下，只要開船行向指示行聲明收到船東的索賠，指示行就必須付款。除了從復盤保函的定義來看，船東索賠非常快捷方便之外，由於開證行反擔保函的有效期與復盤行出具的保函有效期不壹致，增加了船東逾期索賠的可能性，而直接開證行保函可以查看船東索賠是否符合保函要求，索賠是否逾期，無需借助他人之手。(2)在還款保證條款中有意識地設置壹些跟單條款，可以用來限制船東的不合理索賠。壹旦發生，船東有權提出索賠的事實條件是什麽？在保函中，將文字具體化、明確化，以保護船廠的合法權益不受侵犯，滿足外國船東的合理要求。(3)如果船東欺詐，船廠可以向法院申請禁制令①，防止受益人(造船合同項下的船東)濫用權利。唯壹合法的辦法是立即向法院申請禁令。禁止令，又稱止付令和預禁止令，是平衡法中的壹種法律救濟。禁令可以針對作出限制令擔保的銀行和受益人。前者禁止銀行直接支付，後者禁止受益人提出支付要求。但對於禁令，各國態度不壹。很明顯，英國法律采取的是不幹涉的態度，不會隨意發布禁令。原因是出於商業確定性的考慮，還款保證的受益人(往往是船東)知道自己可以得到全額保證；但新加坡對簽發禁令的態度比英國更為寬松，因為新加坡的法律對於做出限制令擔保的壹方或銀行來說似乎是最有保障的，所以對還款擔保的受益人相對不利。雖然各國的實踐有些不同，理論上國際上也沒有統壹的判斷欺詐或權利濫用的標準，但國際上制定的學術理論、判例和相關公約，如國際商會制定的《見索即付保函統壹規則》、《國際備用信用證慣例》和聯合國國際貿易法委員會制定的《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》等，仍然存在壹些問題。通過分析研究，也可以得出壹些特點，就是法院不會很輕易的下達禁令。貿易的穩定有其重要的地位。其次，有可能大多數國家的法院都在以壹種平衡和便利的方式考慮它，如果禁令不是輕易發出的話。例如，雖然英國在達到欺詐的程度時要求禁止，但新加坡在太不合理時可以批準禁止。新加坡的法院在簽發禁令方面似乎更為寬松，但這只是相對於英國而言。壹般來說，各國為了保護貿易的良好發展，不會輕易頒布禁令。
(3)實施反擔保措施。銀行為了進壹步降低自身風險，往往會要求船廠提供還款擔保的反擔保措施，主要包括收取保證金、信用反擔保和財產抵押。壹般來說，如果全部提供保證金，銀行的風險相對較小；如果銀行只支付部分保證金，風險更大。這時候銀行就要增加擔保，通過其他方法降低風險。如果銀行想進壹步保證自己的權益，可以對反擔保合同進行公證。簡而言之，加強還款保證項下的反擔保，可以使銀行在發生索賠時，合理地從反擔保人處獲得全部或相當壹部分賠償。因此，無論如何，完善反擔保的執行對於銀行控制還款擔保產生的各類風險具有極其重要的作用。
(四)完善銀行內部管理O除了對船東、船廠等利益相關方采取有效的風險防範措施外，完善銀行內部管理也是應對風險的壹個重要方面。對於銀行來說，首先要建立和完善業務操作體系，確保可能出現的操作風險，然後成立船舶預付款擔保業務專門小組，負責船舶預付款擔保業務相關事宜，使整個項目運作清晰、順暢、高效，加強相關利益方的溝通，確保銀行利益，降低風險。其次，要選派專業素質強、責任心強的業務人員到船廠了解相關的船舶建造流程，包括加強預付款的監管、實施船舶預付款專用賬戶監管、資金專款專用以及第三方擔保人的生產經營等，最大限度地降低預付款擔保給銀行帶來的風險。最後，銀行要對還款保函項下的各種資金和函件進行監管和歸檔，確保銀行的債務清晰。在監管中，如發現對銀行不利的事件，應及時采取應對措施，化解可能的風險。無論資金風險是大是小，銀行都應該相當註意保證銀行的利益。
(五)提高銀行航運業務人員的專業水平。在銀行辦理船舶預付款保函的業務員應加強對保函業務、外匯管理、擔保抵押相關法律等方面的學習。，以免因業務不熟，忽略某個環節而造成失誤。我們應對保函的框架和內容有壹個清晰的認識，掌握相關條款的內在含義及其對防範風險的現實意義，以便在簽發預付款保函中正確、熟練地運用這些條款。