案例二，王與某村委會簽訂合同，養殖魚塘。承包期內，魚塘轉讓給李。協議約定:“承包魚塘的壹切費用由李承擔；魚塘現有設備完全歸乙方所有；特殊情況下無法養殖的，可以由現承包人轉包。”王某將魚塘轉讓給李某後，未告知村委會，村委會知道後，未提出異議。後因其他原因，村委會以王某未征得村委會同意為由，向人民法院提起訴訟，請求法院認定王某將魚塘承包合同“轉包”給李某的行為無效，判令李某將魚塘返還村委會。
上述案例1中和案例2中王的行為是轉讓還是轉包？法院應該如何處理？關鍵是要明確農村土地承包經營合同流轉中轉包和轉讓的性質以及我國現有法律對農村土地轉包和轉讓的規定。
我國《農村土地承包法》第十條明確規定:“國家保護承包方依法自願有償轉讓土地承包經營權。”該法第三十二條規定:“通過家庭承包取得的土地承包經營權，可以依法通過轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”。轉包和轉讓都是土地承包經營權流轉的方式。但兩者有相似之處，也有明顯的不同。
轉包是指承包方在壹定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包給本集體經濟組織內的其他農戶。承包人與發包人的合同關系不變，分包人與承包人之間形成新的合同關系。流轉是指承包方經發包方申請並征得發包方同意，將部分或全部承包土地經營權流轉給其他從事農業生產經營的農戶，由其履行相應土地承包合同的權利和義務。流轉後，原承包關系土地自行終止，承包期內原承包方的承包經營權部分或全部喪失。
轉包和轉讓有相似之處:壹是轉包和轉讓都是由承包方索賠，或者分包或者轉讓；二是轉包和轉讓，是將土地的部分或全部承包經營權流轉給其他農戶，並簽訂書面流轉合同；第三，分包和轉讓均由承包方和受讓方協商確定。第四，無論是轉包還是轉讓，都不能超過法定合同期限的剩余期限。
轉包和轉讓有兩個原則上的區別:①決定轉讓的權利不同。分包由承包人自主決定，無需發包人同意；轉讓，“須經用人單位同意”，未經用人單位同意，轉讓無效，但用人單位不能決定不同意或拖延陳述理由的除外。②法律後果不同。轉包的，原承包方與發包方的承包關系不變，轉包期限屆滿後，原承包方仍享有對土地的承包經營權；但是，轉移就不壹樣了。轉讓後，原承包方對土地的承包經營權終止，受讓方與發包方重新簽訂土地合同。自流轉之日起，原承包方不再享有流轉土地的承包經營權。
我國現行法律法規對農村土地轉包和轉讓的規定。
《農村土地承包法》第三十七條規定:“土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓或者以其他方式流轉，雙方應當簽訂書面合同。以出讓方式轉讓的，應當經發包人同意；轉包、出租、互換或者以其他方式轉讓的，應當報用人單位備案。”第三十九條規定:“承包方在壹定期限內可以將部分或者全部承包土地經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變。”最高人民法院《關於審理農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定:“承包方未經發包方同意，以轉讓方式轉讓其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但是，雇主不能提出不同意或拖延陳述的理由。”第十四條規定:“承包方依法以轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權的，發包方僅以土地承包經營權流轉合同未報備案為由請求確認合同無效的，不予支持。”
通過分析農村土地承包經營合同轉包和轉讓的法律性質以及現有法律和司法解釋的規定，來看如何處理上述兩種情況。
在1案中，劉與張某簽訂的《土地出讓合同》約定，出讓合同期限自2007年8月30日起至2028年8月31日止，每年向劉支付承包費2000元。劉某與劉家莊村原土地承包合同未終止，劉某仍為原土地承包合同的承包人。劉與張某簽訂的土地承包合同雖然使用了“轉讓”二字，但實質上是壹種土地轉包，在性質上不屬於土地經營權轉讓。因此，根據我國農村土地承包法等法律法規的相關規定，法院應當依法駁回劉家莊村村民委員會的訴訟請求。
案例2中，王與李的轉讓協議中雖有“轉包”二字，但“轉包”的內容為“李負責承包魚塘的壹切費用；魚塘現有設備完全歸李所有；特殊情況下無法養殖的，可以由現承包人轉包。”可見，王某的“轉包”已使王某喪失了原合同項下應享有的全部權利，原合同中的權利義務主體已變更為李某。因此，筆者認為，王某與李某的轉讓協議中雖有“轉包”二字，但實質上是王某將魚塘轉讓給李某，王某與李某的關系不是“轉包”而是“轉讓”。未經村委會同意的轉讓是否有效？這種未經授權的轉讓原則上是無效的。但村委會對此未提出異議，在b經營期間也未提出異議，從上述事實來看，應認定村委會默許王、李的轉讓行為。某村委會請求法院認定王某“轉包”給李某的魚塘承包合同無效，法院不應支持，應駁回某村委會的訴訟請求。