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法律起草,註重法規

刑法分則具有不同的性質,要善於區分通知規定和法律擬制,既不能將通知規定特殊化,也不能將法律擬制壹般化。

告誡條款是在刑法已作出基本規定的前提下,提醒司法工作人員註意,以免忽視的條款。第壹,註重法規的設定,並沒有改變基本法規的內容,只是重申了相關法規的內容;即使沒有註意的規定,申請也有相應的法律依據(根據基本規定)。比如《刑法》第三百八十二條第三款規定:“與前兩款所列人員勾結,進行貪汙的,以* * *犯論處。”這篇文章是壹篇筆記。壹方面,旨在引起司法工作人員的註意。對於貪汙的普通公民和國家工作人員,不能以盜竊、詐騙等犯罪論處;另壹方面,即使沒有這壹規定,普通公民與國家工作人員勾結貪汙的,也應當按照刑法總則關於* * *共犯的規定,以* * *貪汙罪論處。可見《註意規定》並沒有對《基本規定》進行任何修改和補充。第二,通知規定只是提示性的,其內容與基本規定完全壹致,不會導致不符合相關基本規定的行為按基本規定處罰。換句話說,如果通知規定“行為A應當按照犯罪A處罰”,那麽只有當行為A完全符合犯罪A的構成要件時,行為A才能認定為犯罪A。

法律擬制的特點是不同的行為按同壹行為處理,或者不符合某壹規定的行為也按該規定處理。在法律擬制之際,立法者雖明知T2與T1在事實上並不完全相同,但出於某種目的仍賦予T2與T1同等的法律效力,從而指示法律適用者將T2視為T1的範例,將T1的法律規定適用於T2。比如刑法第二百六十七條第二款規定:“攜帶兇器搶劫的,依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”持兇器搶劫(T2)與刑法第263條規定的搶劫罪(T1)不完全相同,或者說持兇器搶劫的行為不符合搶劫罪的構成要件,但立法者賦予其與搶劫罪(T1)相同的法律效力。如果刑法第二百六十七條第二款沒有法律擬制,單純攜帶兇器的行為只能認定為搶劫罪,而不能認定為搶劫罪。可見,法律擬制的特殊之處在於,即使壹個行為不符合刑法的有關規定,也必須在刑法規定的特殊條件下,依據有關規定予以處罰。

法律擬制只適用於刑法界定的情形;對於類似情況,沒有法律擬制規定的,不得類推處理。比如,刑法沒有規定攜帶兇器盜竊按搶劫罪論處,所以攜帶兇器搶劫按搶劫罪論處的規定不能類比於攜帶兇器盜竊。

刑法中設立法律擬制主要有兩個原因:形式上的原因是基於避免重復的法律經濟考慮;其根本原因是基於兩種侵害法益行為的相同或相似。比如刑法第二百六十七條第二款的設立,壹方面避免了搶劫罪法定刑的重復;另壹方面是因為持兇器搶劫的行為與搶劫的行為具有相同或相近的法益。

區分照顧性規定和法律擬制的第壹個意義是,明確該規定是否修正或補充了相關規定或基本規定,是否導致了對不同行為的平等對待。換句話說,將某壹條款視為法律擬制還是註意條款,會導致不同的適用條件,從而形成不同的結論。比如刑法第二百四十七條規定“致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰。”如果認為這壹規定是通知規定,那麽以故意殺人罪對刑訊逼供或者暴力取證的行為定罪處罰的條件是,除了要求該行為致人死亡外,還要求行為人主觀上具有殺人的故意。如果認為這壹規定是法律擬制,那麽只要是刑訊逼供或者暴力取證的行為致人死亡,無論行為人主觀上是否存在故意殺人,都必須認定為故意殺人;換句話說,雖然該行為不符合故意殺人罪的成立條件,但法律仍賦予其故意殺人罪的法律效力。

區分通知規定與法律擬制的第二個意義在於,通知規定的內容是理所當然的,因此可以“概括化”;但是,法律擬制的內容並不是理所當然的。只是由於特殊原因,立法者才賦予不符合壹定規定的情形(行為)以法律效力,所以法律擬制的內容不能“壹概而論”。比如刑法分則中關於“明知”的規定,就屬於註意的規定。《刑法》第三百壹十二條規定,明知是犯罪所得的贓物而隱匿、轉移、收購或者代為銷售的,才成立贓物犯罪。在這個贓物犯罪中,犯罪所得的贓物屬於特定的犯罪對象,可以“概括”:所有特定的犯罪對象都是故意明知的內容,行為人必須是明知的,否則不成立故意犯罪。因此,通奸需要行為人知道對方是幼女。但是,法律擬制只能適用於有擬制條款的情形,而不能適用於無擬制條款的情形。比如《刑法》第二百六十九條規定,實施盜竊、詐騙、搶劫,為特定目的當場使用暴力或者以暴力相威脅的,以搶劫罪論處。因為這篇文章屬於法律虛構,不能類比。因此,對於敲詐勒索罪、聚眾哄搶罪,如果為了特定目的,當場使用暴力或者以暴力相威脅,則不能類比第二百六十九條的規定認定為搶劫罪。

區分通知條款與法律擬制的第三個意義是,通知條款應當根據基本條款進行解釋;法律擬制應根據擬制條款中所用術語的客觀含義來解釋。比如,如果刑法第二百六十七條第二款被認為是通知規定,那麽“攜帶兇器搶劫”只能根據刑法第二百六十三條規定的搶劫罪的構成要件(如要求使用或者展示兇器)進行解釋;如果認為刑法第二百六十七條第二款是法律擬制,只能按照“攜帶兇器搶劫”的客觀含義來解釋(不要求使用和展示兇器)。

簡而言之,法律擬制和通知規定之間的區別直接關系到罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限。但在實踐中,很多人並不註意通知條款與法律擬制的區別,即把通知條款理解為法律擬制或特別條款。比如將刑法第198條第4款理解為法律擬制,對該款規定以外的保險詐騙行為提供幫助的,不以保險詐騙罪論處。這顯然是由於未能合理區分法律擬制和註意條款。雖然不容易總結出區分通知條款和法律擬制的壹般規則,但綜合考察以下幾個方面,可以得出正確的結論。

第壹,是否有必要設立通知條例?有必要做筆記的,可以是筆記;如果根本不需要制定註意條款,所制定的條款可能是法律擬制。比如刑法第壹百九十八條第四款規定的行為,本來就符合保險詐騙罪的成立條件。但是,為了防止司法工作人員將為保險詐騙提供虛假證明文件的行為認定為提供虛假證明文件罪,立法者設置了壹個提示,提醒司法工作人員將此行為認定為保險詐騙罪。再比如,如果認為刑法第二百六十七條第二款是通知規定,就意味著立法機關特別提醒司法工作人員將攜帶兇器搶劫認定為搶劫罪,以防止司法工作人員將攜帶兇器搶劫認定為其他犯罪。顯然,沒有人會認為有必要設立護理條款。據此,可以認為該款不屬於照顧條款。

第二,做法律擬制有理由嗎?由於法律擬制的特征是賦予T2的行為T1法律效力,我們需要考慮:賦予不符合T1構成要件的T2 t 1法律效力是否合理?如果沒有虛構的理由,應該解釋為註意規定;相反,應該解釋為法律擬制。比如《刑法》第二百五十九條第二款規定:“利用職權、隸屬關系,以脅迫手段強奸現役軍人妻子的,依照本法第二百三十六條的規定定罪處罰。”如果這壹條屬於法律擬制,即只要利用職權和隸屬關系強奸現役軍人的妻子,即使不符合強奸罪的構成要件,也應當以強奸罪論處,那麽理由是什麽?這種解釋是沒有理由的,即使“現役軍人的妻子需要特殊保護”的理由很牽強,也不能認可這個理由。因此,該條款屬於通知條款。因此,只有當行為完全符合刑法第236條規定的強奸罪的構成要件時,才能適用刑法第236條。

第三,某壹條款的內容是否與基本條款的內容相同?如果相同,原則上應解釋為註意規定;否則,可能會被解釋為法律擬制。比如刑法第183條第壹款、第二款表述的內容分別與刑法第271條、第382條表述的內容相同,可以認定這兩款屬於註意事項。再比如,《刑法》第二百六十七條第二款的“持槍搶劫”罪,與《刑法》第二百六十三條規定的搶劫罪的內容不同,但仍將前者的法律效力賦予後者,因此屬於法律擬制。

第四,當解釋為法律擬制時,其所規定的行為與基本條文所規定的犯罪行為在侵害法益方面是否有顯著區別?法律擬制雖然賦予兩種不同的行為相同的法律效力,但由於兩種行為對法益的侵害沒有明顯的區別,或者法益的侵害程度大致相同,因此可以規定。否則,法律擬制本身就缺乏合理性,解釋為通知條款可能更合適。比如刑法第三百條第三款規定:“組織、利用邪教組織或者利用迷信奸淫婦女、騙取財物的,分別依照本法第二百三十六條、第二百六十六條的規定定罪處罰。”如果將這壹段解釋為法律擬制,即只要行為人組織、利用教堂門、邪教組織或者迷信與婦女發生性關系,就應當以強奸罪定罪處罰,那麽就會發現,這種行為與侵犯強奸罪的法益有顯著區別,即上述行為只是違反了社會管理秩序,而強奸罪侵犯的是婦女的性不可侵犯權。因此,將上述規定解釋為通知規定是恰當的,即組織、利用教堂門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女,只有完全符合強奸罪的構成要件,才能以強奸罪定罪處罰。

第五,該條款是否有特殊內容?註意條文往往只是提示性的,或者有具體內容但沒有在基本條文之外增加特殊內容;法律虛構增加了特殊的內容。比如《刑法》第二百八十七條規定:“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪汙、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的,依照本法有關規定定罪處罰。”該條只是指示性條款,顯然屬於通知條款。相反,刑法第267條第2款、第269條、第289條都在刑法第263條規定的搶劫罪中增加了特殊內容,使不符合搶劫罪構成要件的行為也認定為搶劫罪,因此屬於法律擬制。

總之,要通過制度解釋、目的論解釋等多種解釋方法,正確區分通知條款與法律擬制。

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