[摘要]我國新刑事訴訟法1996頒布實施後，對原有的刑事辯護制度進行了壹些改革，如將律師介入刑事訴訟的時間提前，確定控辯雙方的平等地位，改變法官“先調查後審判”、“先定後判”等不正確做法。但是，通過幾年的實踐，我們發現，除了這些現有的制度不能得到很好的執行之外，還存在會見難、申請變更強制措施難、調查取證閱卷難、律師辯護意見采納難等不足。因此，為了建立和形成完整的刑事辯護制度，筆者認為應進壹步完善上述相關不足，以與國際接軌。
刑事辯護制度是現代國家法律制度的重要組成部分。刑事辯護制度的不斷完善是刑事訴訟科學化、民主化的重要標誌。1996刑事訴訟法修改後，刑事辯護制度有了壹定的發展。然而，在實踐中，修改後的刑事訴訟法規定的辯護制度暴露出許多不足。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》(以下簡稱《公約》)明確規定，被告人的辯護權是刑事訴訟中的壹項基本原則，第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關於律師作用的基本準則》(以下簡稱《準則》)進壹步細化了上述權利。中國作為《公約》和《標準》的簽約國，應遵守《公約》的義務，尊重《標準》，全面、深入地貫徹《公約》和《標準》的精神，找出刑事辯護制度的不足和差距，加以完善。
首先，刑事辯護制度概念的理論研究。
(壹)刑事辯護制度的概念
防衛制度是立法為實施防衛原則而采取的措施和方法的總稱[1]。防衛制度起源於西方社會，主要經歷了三個階段，即古羅馬的萌芽階段、中世紀的鎮壓階段和資產階級革命後的發展階段。在中國，國防制度也經歷了建國前、建國後和黨的十壹屆三中全會後的發展階段[2]。在封建社會，中國沒有辯護制度，刑事訴訟實行糾問式審判模式。清代，受西方思想影響，清政府於1901年制定的《清刑事民事訴訟法》規定了律師參與訴訟的內容，賦予當事人聘請律師辯護的權利。但在國民政府制定的《律師暫行條例》和《律師登陸暫行條例》中，開始出現關於律師的單獨規定。中華人民共和國成立後，新中國的國防體系不斷發展。1954年，新中國第壹部憲法中規定“被告人有辯護權”，人民法院組織法中規定“被告人除行使辯護權外，還可以委托律師為其辯護。”這從立法上肯定了辯護制度，律師制度也隨之發展起來，由於歷史原因被迫中斷。黨的十壹屆三中全會後，隨著經濟體制改革和民主建設的推進，刑事辯護制度在我國得以恢復。《中華人民共和國刑事訴訟法》(1979)明確規定了刑事辯護制度，後來又制定了大量的司法解釋、批復和通知，進壹步明確了刑事辯護制度。1996年3月，全國人大修改1979刑事訴訟法，至今。
(2)刑事辯護的分類
根據現行刑事訴訟法，我國刑事辯護可分為三類，即自我辯護、委托辯護和指定辯護。其中，委托辯護是指犯罪嫌疑人、被告人本人或者其近親屬，以委托合同的形式，委托法律允許的人，主要是律師，為其進行辯護。這種辯護是刑事辯護制度中的壹項重要制度內容。指定辯護是指法院在遇到法律規定的特殊情況時，指定律師為沒有委托辯護人的被告人進行辯護。
二、我國刑事辯護制度的現狀和不足
1997修改後的刑訴法的頒布，確實給人壹種清風拂面的感覺，尤其是作為壹名在刑事辯護中起主導作用的律師。但是，經過壹段時間的實踐，人們發現有關部門並沒有完全執行刑事訴訟法的規定，而是站在部門利益的角度，接連制定超越法律的“解釋”來維護部門利益，使得刑事訴訟法無法得到完全的貫徹和執行，造成了目前的局面。筆者試圖從律師的角度，將刑事辯護制度的現狀及存在的不足和缺陷概括為“幾個難點”，具體如下:
第壹，見面難。修改後的刑事訴訟法將辯護律師介入訴訟的時間由原來的審判前七日提前到偵查階段，即刑事訴訟法第九十六條規定“犯罪嫌疑人在偵查機關第壹次訊問後或者采取強制措施之日起，可以聘請律師代為提供法律咨詢、申訴和控告...受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人。”兩院三司壹委”(最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會)《關於刑事訴訟法實施中若幹問題的規定》第199819條，進壹步明確”。應該在48小時內安排會面。律師要求會見重大復雜的組織、領導、參加黑社會性質組織罪，組織、領導、參加恐怖活動罪，或者走私、毒品犯罪、貪汙賄賂罪的犯罪嫌疑人，應當在五日內安排會見。“該規定中，關於律師提前介入的約談使用了‘應當’壹詞，要求相關部門在48小時5天內做出安排。但在實際操作中，相關部門並沒有完全遵循這種做法，而是都有壹定的“理由”，具體如下:壹是各種借口(或者說工作人員太忙沒時間，或者說組織者出差了，或者說組織者生病了...)，而且他們無限期拖延，少則壹周，多則十天，甚至壹個多月；第二，會見被監視居住的犯罪嫌疑人必須經偵查機關批準。雖然兩院三部壹委《條例》第二十四條明確指出，被監視居住的犯罪嫌疑人“會見律師不需要經過批準。“但在實踐中，由於變監視居住為變相拘禁，將犯罪嫌疑人羈押在固定場所，律師會見更加困難；第三，律師很難單獨會見犯罪嫌疑人。在偵查階段，律師單獨會見，立法做了變通規定，即律師會見在押犯罪嫌疑人，偵查機關可以根據案件情況和需要派員在場。但實際操作中，幾乎所有案件都有工作人員參加，禁止律師單獨會見。更何況審查起訴階段的律師會議和二審階段的律師會議都是有出席的，禁止單獨會見。這種做法與兩院三部委壹委《條例》的規定相違背。《規定》第12條明確規定:在審查起訴、審判階段，案件偵查終結，辯護律師和其他辯護人會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時，人民檢察院、人民法院不在場；第四，以本案涉及國家機密為由，不允許律師見面。出於維護國家安全的考慮，刑事訴訟法有必要限制律師與犯罪嫌疑人的會見。兩院三部委的規定明確將“涉及國家秘密和案件”解釋為:是指案件或者案件性質涉及國家秘密和案件，也明確指出，對於不涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人不需要獲得批準。但在實踐中，很多偵查人員以“國家秘密”為借口，對“國家秘密”進行隨意解讀，將律師拒之門外。刑事案件的偵查都是國家秘密，刑事案件的事項都叫國家秘密，經濟犯罪是特殊的，個別案件是特殊案件等等。第五，對律師與犯罪嫌疑人的會見在時間、次數、訊問內容、錄音等方面進行限制，使會見流於形式。六是偵查人員沒有盡到告知義務，使得很多案件的犯罪嫌疑人不知道聘請律師，有的沒有為其提供便利。很多嫌疑人都不會請律師，辯護律師也不到位，怎麽會見面！？
二是申請變更強制措施難。《刑事訴訟法》第九十六條規定，在偵查機關第壹次訊問後或者采取強制措施之日起，辯護律師可以為犯罪嫌疑人申請取保候審。《刑事訴訟法》第七十五條還規定，人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施超過法定期限的，犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其辯護人有權要求解除強制措施。兩院三部壹委章程第二十條進壹步明確。至於辯護律師申請變更強制措施的權利，上述規定基本上是壹紙空文，很少實施。比如犯罪嫌疑人患有嚴重疾病，不符合逮捕條件。其次，超期羈押現象依然屢禁不止。壹些專門機構對律師變更強制措施的申請置之不理，不予答復。然後，他們受利益驅使，收取高額保證金。很多情況下，存款往往是幾十萬。在某些情況下，他們都收取高額保證金，並要求嫌疑人找到擔保人。高得驚人的保證金超出了犯罪嫌疑人的承受能力，申請取保候審就成了壹句空話。？
三是調查取證難。國家法律是否賦予辯護律師調查取證權，律師如何調查取證，是刑事訴訟法領域的老問題。但在司法實踐中，辯護律師應該有這個權利。因為調查取證權是辯護權的重要體現，是實現辯護權的重要手段。如果不承認律師的調查取證權，或者限制、剝奪律師的調查取證權，這個訴訟就是不完整的訴訟，是不健康的訴訟。就刑事訴訟法的訴訟結構理論而言，調查取證權應當是現代刑事訴訟不可或缺的內容之壹[3]。但是，我國辯護律師調查取證權的行使是困難的，任何調查的阻力、障礙和風險都是難以想象的。近年來，數百名律師因在調查取證中作偽證被拘留或逮捕。在律師隊伍中，有壹部分人做假證，不能正確履行調查取證權，但畢竟是個別的。這些被抓的律師大部分都被判無罪，充分說明了這個問題。目前律師調查取證難主要表現在三個方面:壹是我國立法沒有明確規定律師在偵查階段的調查取證權。根據《刑事訴訟法》第37條規定，辯護律師只有在審查起訴階段才有權調查收集證據，導致辯護律師在偵查階段的偵查行為於法無據。有些律師在偵查階段的調查，要麽被認定為偽證罪，要麽取得的材料被公安司法機關認定為證據不足，不予采納。因此，許多律師將偵查階段的偵查活動稱為“風險偵查”。第二，立法限制律師的調查權。立法賦予辯護律師從審查起訴階段調查收集證據的權利，是有條件的。壹方面，調查必須得到有關單位和個人的同意，另壹方面，必須得到人民檢察院和人民法院的許可。而且我國立法美其名曰，賦予辯護律師申請調查權，即刑事訴訟法第37條第1款規定的律師可以向人民檢察院、人民法院申請收集、調查證據。但這種申請權往往是無效的，要麽只有申請無果，要麽沒有答復和告知調查的材料和結果。也有檢察官說些奇怪的話，說“天下沒有便宜的事，妳要付錢，沒辦法！”。三是個別公安司法機關和人員在調查取證過程中混淆了律師正確履行職責與作偽證的界限。不分析律師的調查，就斥之為偽證罪，甚至對偽證罪的構成要件缺乏正確的認識，把壹些根本沒有作偽證的主觀故意和行為、語言。由於律師調查，證人說了真話，犯罪嫌疑人翻供，偵查律師被扣上了偽證罪的帽子。所以很多律師關註，鋌而走險，搞刑事辯護，甚至大部分律師接受委托後根本不調查，辯護質量難以保證。
第四，閱卷難。在刑事訴訟過程中，律師查閱案卷、了解案情是關鍵和核心。因為只有了解了控方的證據材料，才能提出辯護和申辯的意見。世界各國在立法和實際工作中都非常重視這壹環節。為了實現律師的這壹權利，許多國家創設了證據開示制度，為律師查閱案卷提供充分的條件和機會。然而，在我國，辯護律師的這壹重要權利從立法到刑事訴訟實踐都沒有得到落實。其表現為:壹是新修訂的刑事訴訟法，當時以審判方式改革為重點。為解決先判後判的問題，人民檢察院在起訴時不再將原卷和全卷移送法院。這樣壹來，律師的審前閱卷權就被大大削弱了，甚至有律師反映，律師閱卷權的立法倒退了，還不如原來的刑事訴訟法。這種說法不無道理。根據《刑事訴訟法》第150條的規定，律師在開庭前只能看起訴書、證據清單、證人名單和主要證據復印件，這顯然是壹種倒退。第二，開庭前，律師只看到了“主要證據復印件”。至於什麽是“主要證據復印件”，雖然兩院三部壹委的《規定》明確指出了“主要證據”的範圍:(1)起訴書涉及的各類證據中的主要證據；(2)多個同類證據被認定為“主要證據”的；(3)作為自首、立功、累犯、中止、未遂、正當防衛的證據。但在執行過程中，有的以次要證據為主要證據，隱藏主要證據，作為“重彈”在法庭上打，企圖讓律師措手不及，處於被動地位；有的只把證明被告人有罪的主要證據移送法庭，卻把證明被告人無罪、罪輕的主要證據隱藏起來，讓律師在開庭前或開庭時都看不到；更有甚者，有的地方借口經濟困難，沒有復印機，沒有復印紙，復印機壞了，只調取起訴書、證據清單、出庭證人名單，不調取全部證據材料，剝奪律師審前閱卷權；第三，審查起訴階段閱卷流於形式，不能解決實際問題。《刑事訴訟法》第三十六條規定，自人民檢察院審查起訴本案之日起，辯護律師可以查閱、摘抄、復制本案訴訟文書和技術鑒定材料。立法的這壹規定是對律師閱卷權的限制，即律師無權查閱對定罪量刑具有決定性的證據材料，只能查閱壹般的訴訟文書和個別鑒定材料。這種有限的權利在實際工作中也是有限制的，尤其是對於本案具有決定性的鑒定結論。檢察機關甚至找借口，拒絕咨詢。即使有，對其有懷疑並申請重新鑒定的當事人或律師也會全部被拒之門外。？
五是律師辯護意見難以采納。辯護制度改革以來，我國只有不到30%的律師參與訴訟，70%的刑事案件沒有律師，大部分律師不願意參與刑事訴訟。這種情況暫且不討論和評價。就已經涉及訴訟的案件而言，大部分還處於“妳辯妳案，我判我案”的狀態。借用壹位法官在壹次會議上的發言[4]，我們現在還只是根據公訴方的證據來審判刑事案件。究其原因，壹方面是律師很難過問，不容易聽到他們的聲音；另壹方面，法官沒有重視律師法庭上的意見，沒有聽取。他仍然習慣於兩個法院聯合起來處理被告的做法。尤其是在無罪辯護涉及相關執法部門和執法人員責任追究時，這樣的辯護意見很少被采納。比如壹個犯罪嫌疑人(某職業學院學生)被生活所迫。晚上10左右，徒步、徒手、步行的被害人趁其不備，從背後對被害人實施搶劫。由於包的介入和沖力的慣性，受害人被拉倒在地。犯罪嫌疑人用力拉扯，沒有任何第二動作，也沒有與辯護人發生肢體接觸。被害人挎包被搶走，被害人膝蓋被地面劃傷。案發後，公安機關以涉嫌搶劫罪將肇事者刑事拘留。經鑒定，被搶財物價值300元以上(根據規定搶劫數額不足1000元的，不構成搶劫罪)。後來公安機關以搶劫罪將其逮捕，移送起訴。該案終審後仍認定為搶劫。壹審檢察院根據江蘇省高院的規定指控，如果被害人在搶劫過程中發現自己被搶劫，行為人將以搶劫罪論處。本案發生時，最高人民法院已作出新的司法解釋，明確規定只有在駕駛、乘坐車輛時，存在強行拉扯、強行拖拽的情形，才以搶劫罪論處。壹審時辯護人提出不構成搶劫罪，二審時辯護人提出最高人民法院新的司法解釋，認為本案不構成犯罪，但未被采納。
第三，完善我國刑事辯護制度的幾點構想。
在當前形勢下，完善我國刑事辯護制度是十分必要的。同時，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》和《關於律師作用的基本準則》中的許多制度充分體現了發揚民主、以人為本的司法理念，這也值得我們學習和借鑒，以完善我國的刑事辯護制度。
(壹)以實現控辯平衡為突破口，從立法到司法層面，真正建立以當事人主義為基礎的控辯刑事訴訟制度，盡快結束目前的過渡性刑事訴訟模式[5]。控強辯弱，本質上不能構成控辯式刑事訴訟模式。目前以控辯為名的刑事訴訟制度，實際上還不如國家權力機關的糾問式訴訟模式。在舊的刑事訴訟法下，律師至少可以閱讀所有對被告有利或不利的證據材料，但現在似乎連閱讀對被告不利的證據材料都很困難，更不用說調查取證。從某種意義上說，現行刑事訴訟法客觀上形成了控方強、辯方弱的局面，使得現行刑事訴訟制度比過去舊的刑事訴訟制度更容易出現“走壹步、退兩步”的怪現象。從人類刑事訴訟制度的演進來看，建立限制或擴大律師刑事辯護權利的刑事訴訟制度或模式是關鍵。律師的刑事辯護權利能否得到有效保障，是檢驗壹個國家刑事訴訟法制文明與進步的標誌。因此，保證律師刑事辯護權利的有效實現，實現司法層面而不僅僅是立法層面的控辯平衡，對於改革和完善我國現行刑事訴訟制度乃至深化司法改革都是必要和必然的。
(二)國家工作人員故意阻礙、限制或者剝奪律師刑事辯護權利的行為，或者在執行公務中阻礙、限制律師執行職務的行為，應當以刑法第三百八十七條濫用職權罪定罪處罰。雖然有必要取消《刑法》第306條和《刑事訴訟法》第38條，但不壹定能完全杜絕國家工作人員特別是公訴人、法制機關工作人員阻礙、限制或者剝奪律師刑事辯護權利或者阻礙、限制律師履行職責的行為。因此，更需要用懲罰的手段來規範這種危害社會的行為。建議全國人大常委會作出法律解釋或者最高人民法院作出司法解釋，將國家工作人員阻礙、限制、剝奪律師刑事辯護權利或者阻礙、限制律師履行刑事辯護職責的行為，列為濫用職權罪，允許律師直接向法院提起自訴。如果這樣，律師在刑事辯護中就有了“克星”，律師的刑事辯護權利將得到法律的有效保障。
(3)盡可能執行《公民權利和政治權利國際公約》和《關於律師作用的基本準則》規定的律師權利國際標準。1990年8月27日至9月7日，在古巴哈瓦那舉行的第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會上通過的《關於律師作用的基本原則》，是迄今為止國際社會關於律師權利最全面、最重要的文件。雖然該文件不具有法律約束力，但正如文件所言，制定該文件只是為了幫助成員國促進和確保律師發揮應有的作用。各國政府應在其立法和實踐中尊重這些規定，並提醒律師和其他人，如法官、檢察官、行政執法人員和公眾註意這些規定。但文件確認了國際社會普遍認可的律師基本權利和職能，反映了人類社會進步和文明的成果和知識，具有壹定的權威性和普遍適用性。近年來，中共中央確定了依法治國、建設社會主義法治國家的方略，中國加入了世貿組織。理論創新和制度創新是建設中國特色社會主義的基本要求。應與時俱進，吸收人類社會在推進司法改革中創造的壹切先進的法治文明和司法文化成果，建設先進的法治文明和司法文明。實施律師權利國際標準，無疑有助於推動中國司法改革，促進建設社會主義法治國家的進程，有助於建設中國的法律文明和司法文明。當前，解決律師刑事辯護難問題的當務之急是落實《關於律師作用的基本原則》第二十條，即“律師在法院、法庭或其他法律和行政機關面前誠實的口頭或書面辯論陳述或其相關職業行為，享有民事和刑事豁免權。”執行第16、17、21條的規定，即政府應當保證律師能夠履行職責，自由會見委托人，不受威脅、阻礙、騷擾或者不當幹擾；確保律師在履行職責的安全受到威脅時有權提供充分的安全保護；確保律師有權獲得現任當局擁有或掌握的可能的信息、文件和資料。將這些權利與我國的刑事辯護制度相結合，可以說這樣的刑事辯護制度將更加充實和先進。
(4)建立證據開示制度。這壹制度起源於英美法系，即被告人和被告人在審判前相互出示證據[6]，後被許多大陸法系國家所采用。鑒於控方在收集證據的能力上絕對優於辯方，而辯方掌握的有限證據壹般控方都能獲得，證據開示制度被認為是辯方行使辯護權的保障。我國訴訟中證據開示原則的確立，可以使辯護人了解控方的證據，並有機會調查核實；可以使控方知道雙方證據之間的矛盾並及時消除，從而減少錯誤，提高訴訟效率；作為法官，法院也可以被針對。有利於庭審中證據信息的充分交流，從而拉近參與者對案件事實的認識與犯罪事實的距離。
(5)建立舉證責任倒置制度。在刑事訴訟中，根據舉證責任分配原則，舉證責任由起訴方或提出指控的壹方承擔，被指控方不應承擔舉證責任。但是，在某些情況下，法律也可以規定由被告方承擔舉證責任。這就是舉證責任倒置。比如我國刑法第395條對巨額財產來源不明罪的認定，就體現了舉證責任倒置，這也說明了舉證責任倒置制度在立法和司法上的必要性。司法實踐中，我們經常會遇到犯罪嫌疑人、被告人翻供的案件。他們翻供的主要原因是在調查階段被刑訊逼供。壹旦出現這種情況，將直接影響案件的公正及時判決。發現的錯案大多與刑訊逼供有關。根據目前的做法，被告必須為其聲稱在調查階段受到刑訊逼供承擔舉證責任。但是，壹方面，被刑訊逼供的人普遍處於喪失自由、孤立無援的狀態，完全處於偵查機關的控制之下，他們所處的特定環境使他們很難收集證據。另壹方面，調查階段持續了幾個月，到調查結束時，酷刑造成的傷害已經基本痊愈。除非他被折磨致殘或致死，否則折磨的痕跡早就消失了。最後，即使檢察官或法官介入調查，也很難取證，因為施刑者和知情人大多是熟人和同事。這些原因使得壹些偵查人員在刑訊逼供時更加有恃無恐。刑事訴訟法中確立了舉證責任倒置制度，明確規定被指控刑訊逼供的偵查人員負有舉證責任。如果不能以充分的證據證明自己沒有刑訊逼供，應當判處其承擔刑訊逼供的法律責任或後果，這對有效維護被告人的合法權益具有現實和歷史意義。
㈥給予辯護人相應的豁免權[7]。辯護人的主要職責是提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的意見和材料，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。如果控辯雙方在對案件事實的認識上存在對立，或者僅僅因為律師的辯護言論與認定的事實不符就可以追究法律責任，必然導致辯護的危機。實踐中，壹些司法機關將辯護律師正確履行職責的調查取證或會見行為稱為偽證罪，導致律師被拘留或逮捕，導致部分律師認為刑事辯護具有危險性，拒絕接受委托，在壹定程度上限制了犯罪嫌疑人、被告人辯護權的充分行使。因此，只有賦予其不受法律追究的權利，才能更好地保護律師作為獨立主體的人身權利和訴訟權利，促進辯護制度的健康發展。但是，辯護人在行使辯護權的過程中，必須依法進行，必須嚴肅查處辯護人指使犯罪嫌疑人、被告人串供、翻供、偽造證據的行為。
“壹個系統如果不被批評，就無法改進”。如上所述，中國的刑事辯護制度面臨著進壹步的改革和完善。可以預見，在不久的將來，我國的刑事辯護制度將更加健全和完善，必將在社會主義人權和法治建設的進程中發揮更加重要的作用。
江蘇省淮安市淮陰區人民法院趙傳寶陳俊