(壹)民法體系的形成
1.什麽是大陸法系?大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法系或羅馬-日耳曼法系(因為其歷史淵源是羅馬法和日耳曼法,此外還有教會法、商法和城市法)。是資本主義國家歷史悠久、分布廣泛、影響深遠的法律制度。以歐洲大陸的法國和德國為代表,在羅馬法和其他法律要素的基礎上,逐漸發展成為世界性的法律體系。在大陸法系內部,不同國家和地區的法律體系不同,壹般有兩個分支——以《法國民法典》為代表的拉丁分支和以《德國民法典》為代表的日耳曼分支。
2.大陸法系的形成是以羅馬法為基礎的。
(1)在羅馬的鼎盛時期,羅馬統治者通過武力擴張領土,強行適用羅馬法,被征服地區的居民因羅馬法的發展和完備而自願采用羅馬法,使羅馬法成為“商品生產者社會的第壹部世界性法律”。
(2)日耳曼人入侵羅馬後,日耳曼法采取了個人主義原則,使羅馬法得以保存。日耳曼國家編纂的法典受到了羅馬法的影響。9世紀,隨著封建制度的發展,法律的屬人學說不再適用,羅馬法和日耳曼法合並。
(3)12世紀後,羅馬法復興運動興起,羅馬法研究與社會實際需要相結合,成為西歐大陸國家的權威性補充法律。經過改造和發展的羅馬法成為歐洲的普通法,具有相同的特征和法律傳統,從而奠定了大陸法系的基礎。
(4)資產階級革命勝利後,許多西歐國家建立和鞏固了資本主義制度,這些國家的法律制度隨著資本主義經濟、政治、文化的發展和國家間的交往而進壹步發展。首先,在法國,在資產階級革命的推動下,在古典自然法和理性主義的指導下,在羅馬法的直接影響下,創造了制定完整的成文法體系的模式。《法國法典》成為歐洲國家建立自己法律體系的典範,標誌著現代意義上的大陸法系模式的確立。隨後,德國在繼承羅馬法和研究吸收法國立法經驗的基礎上,制定了壹系列法典。《德國法典》成為資本主義從自由經濟發展到壟斷經濟時代的典型代表。
(5)由於以法國和德國為代表的民法適應了整個資本主義社會的需要,又由於它易於以嚴格的成文法形式傳播,所以在19世紀和20世紀以後,民法體系橫跨歐洲,傳播到世界各地。
(二)大陸法系的特點
大陸法系的特點可以概括如下:
1.明確立法與司法的分工,強調成文法典的權威。雖然允許法官有自由裁量權,判例和習慣在解釋法律方面的作用也得到認可,但他們普遍不承認法官的造法職能,強調立法是議會的職權,法官只能適用法律,判決必須以成文法為依據,而不能以判例為依據。
2.更加強調國家幹預和法律制度的統壹,特別是在程序法方面。比如很多法律行為需要國家核實登記,檢察機關壟斷公訴權,采用審判制,法院系統統壹等等。
3.註重代碼的系統編排,講求規定的邏輯性、概念的清晰性和語言的簡潔性。當然,這些特征只是相對的。
4.在法律的歷史淵源中,大陸法系是在羅馬法的直接影響下發展起來的。大陸法系既繼承了羅馬法的成文法傳統,又吸收了羅馬法的制度、概念和術語。比如法國民法典是基於法律的階梯,德國民法典是基於理論的集合。
5.在法律形式上,大陸法系國家壹般沒有判例法,重要的部門法都是法典化的,以單行法規作為補充,形成了比較完整的法規體系。資產階級啟蒙思想家所倡導的自然法思想和理性主義是大陸法系國家法典化的原因之壹。1791年法國憲法中的“人權宣言”明確宣布,每個人的自然權利只能由成文法來確定。以法國大革命為代表的歐洲大陸國家資產階級革命的徹底性,通過發動大規模的法典化運動,表現在法律上。立法與司法的嚴格區分要求法典必須完整、清晰、符合邏輯。法典壹旦頒布,法官必須忠實執行,舊的關於類似問題的法律將失去效力。成文的成文法體系包括:憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法。
6.在法官的角色方面,民法要求法官依法辦案,沒有立法權。大陸法系國家立法與司法分工明確,強調成文法的權威,成文法的效力優先於其他法律淵源。而且所有的法律都分為公法和私法,有完整的法律體系和明確的概念。法官只能嚴格執行法律規定,不得擅自創制法律或違背立法精神。
7.大陸法系壹般采取法院系統雙軌制,重視實體法和程序法的區分。大陸法系壹般采用普通法院與行政法院分離的雙軌制,法官由政府考核後任命,嚴格區分實體法和程序法,壹般采用糾問式訴訟。
8.法律推理的形式和方法是采用演繹法。因為司法權受到極大的限制,法律只能由代議制立法機關制定,法官只能用既定的法律來裁判案件。因此,在大陸法系國家,法官的作用是從現有的法律條文中尋找適用的法律條文,並將其與事實聯系起來,推斷出必然的結果。
20世紀初,隨著中國資本主義的發展和軍閥時代的到來,中國的法律體系是大陸法系,由法國和德國傳入。
本文對中國最終向大陸法系靠攏並轉型的原因進行了分析和解讀。考察清末修律者的真實目的和價值判斷、法典法和判例法的移植技術、中國近代法律職業的現狀以及日本對中國的影響,探究中華法系與大陸法系在文化背景、意識形態、思維方式、審判方式等方面的相似因素。在此基礎上,得出的結論是:中國選擇並繼承近代以來大陸法系的法典化模式不是偶然或巧合,而是中國深厚的傳統觀念、文化背景、當時國情、壹衣帶水的日本的影響、法典法和判例法的特點等諸多因素決定的歷史必然。
在中國法制現代化的進程中,西方法律制度尤其是大陸法系法律傳統的深刻影響是不可否認的。這種影響在清末的政治改革中,在北洋政府和南京國民政府的法律制度中,甚至在革命根據地和新中國的法律制度中都非常明顯。這種影響也是客觀存在的。這種影響主要體現在憲法模式和制度、民事和刑事法律制度和法典化的思維方式、司法制度和訴訟模式上。這種影響顯示了中國法制現代化的總體特征或路徑。研究這種影響,對於我們新時期的法制現代化事業,即“與國際接軌”的法制建設事業,具有重要意義。
壹個獨立的法律體系,但像“大陸”法律體系壹樣,它也是壹個成文法體系。但與此同時,大中華法系卻能以春秋之說判案,具有所謂英美法系的特征。
民國以後,由於中國法制的落後和西方強盜的囂張,中國采用了更接近中國法制的大陸法系。因為,除了春秋時期的越獄事件,中國壹直是成文法國家,而英美法系國家從來不重視法典的編纂,這與我們的傳統相悖,也不適應我國的現實。
事實上,歷史上除了少數被英美殖民的國家外,絕大多數國家和地區都采用了大陸法系。兩者各有千秋,但目前世界法律的趨勢是相互融合,大陸法系越來越重視案件的認定,英美法系國家越來越重視法典的編纂。舉個例子,現在美國有很多成文的法典(不過我記得,有興趣可以上網查壹下)。在大陸國家中,以日本為代表,對案件的重視程度是最高的,這也是大陸法系國家中最大的,而我國最高人民法院的判決對下級法院也有壹定的約束和指導作用。
大陸法系國家的法律最大的缺點之壹就是法律的滯後性,導致很多時候法律條文與實際情況不壹致,從而導致所謂的“不公”。但是民法制度的缺點也是優點,它的滯後性決定了它是定性的,因為人需要時間去適應每壹部法律。試想,如果壹個法律是不斷變化的,人們如何適應?