眾所周知，大陸法系起源於古代羅馬法，而英美法系起源於日耳曼法。因此，羅馬法和日耳曼法的“基因”也分別存在於大陸法系和英美法系的民事訴訟制度中。不僅大陸法系民事訴訟制度的基本框架可以在羅馬法中找到。此外，大陸法系民事訴訟理論的大多數基本概念也可以在羅馬法中找到其根源。比如訴權、訴訟標的、舉證責任、既判力、當事人、反訴等等。在大陸法系國家，從事法學研究的學者自稱“羅馬”是很自然的。同樣，英美法系民事訴訟的基本模式、運作原則和理念都表現出日耳曼血統。
公元前五世紀，羅馬法的原始法律形式——十二銅表法誕生。此後，羅馬法隨著羅馬帝國的擴張而不斷發展。到公元5世紀，羅馬法由東羅馬皇帝查士丁尼移交，形成了羅馬法集《民法大全》(corpus iuris civils)。雖然羅馬法百科全書因羅馬帝國的滅亡而暫時消失，但它畢竟是人類法律文化的精神，所以不會真的消失。到了十二世紀，通過註釋法學派的註釋而復興。前後註釋法學派的註釋使羅馬法適應了時代的需要，有其特定的適用性。反觀意大利，當時宗教非常繁榮，教會勢力發展迅速。隨後，教會法應運而生，以規範基督徒。教會有了自己的立法權後，以最初的羅馬法為教會法的主體，並通過在實踐中的運用使其更加合理。最後形成了自己的法律體系，即Roman Isch-Kanonisches-Eecht。由於教會權力的不斷擴張，在宗教領域實施的羅馬法也擴展到了世俗審判領域。在12世紀之前的德國，因為各個部落的存在，每個部落都有自己獨立的經濟圈和勢力範圍。所以有不同的法律規範。但隨著經濟圈的不斷擴大，商業貿易的範圍也超出了各自部落的範圍。這需要超越部落界限的統壹法律規範，即適用於所有德國人的法律。這為羅馬法的再生提供了經濟基礎。另外，當時的德意誌皇帝接受了神聖羅馬帝國皇帝的稱號，並自稱是羅馬帝國的繼承人，這使得羅馬法的實施有了精神基礎。
在14和15世紀，德國完成了對羅馬的繼承。這壹時期，德國所繼承的羅馬法不再是羅馬法的全集，還包括了在教會法影響下適用的、後來被法學派註釋的羅馬法。1495年，德意誌帝國建立了最高法院，規定了最高法院的程序規則，基本體現了羅馬法中的程序原則。這些程序規則最終形成了民事訴訟法，是德意誌帝國普通法的壹部分，也被稱為普通法民事訴訟法。而德國此時的普通法民事訴訟規範只是基本上體現了羅馬法的程序規則，並不能說已經完全羅馬化，仍然保留了很多日耳曼法的成分。盡管德國普通法民事訴訟法隨著德意誌帝國三十年戰爭而走向衰落，但它對德國現代民事訴訟法的形成產生了重大影響。19世紀上半葉，德國處於分權時期。除了當時的普通法民事訴訟法，各州還制定了自己的訴訟法典。但在長期分離後，德國在19世紀中葉再次走向統壹。法律的制定自然要適應這種政治要求。1862年，德國集中了當時法律領域的所有精英，歷時15年制定了壹部現代民事訴訟法——德國民事訴訟法，也堪稱世界民事訴訟法發展史上的裏程碑。如今被視為歷史的德國舊民事訴訟法和19年後誕生的德國民法典，都發揚了羅馬法的精神。
在法國聖路易統治時期(1226-1270)，羅馬法也進入了法國，並對法國近現代民事訴訟制度的發展起到了壹定的作用。法國對羅馬法的吸收主要是通過蓋倫的程序法實現的。蓋倫程序法本身也吸收了羅馬法中適合當時社會的那部分程序規範。事實上，從某種意義上說，蓋倫程序法可以說是壹部經過加工的羅馬程序法。當時因為聖路易國王不喜歡教會行使司法權，所以不想在國王管轄的法庭上采用教會訴訟程序。國王創建了壹個特殊的訴訟程序。但這種訴訟程序因為過於復雜而被社會所排斥。在這種形勢下，研究羅馬法的法學家建議廢除特別程序法，直接領導蓋倫程序法。的確，在法國之後的民事訴訟法發展中，部分保留了羅馬法的訴訟原則和理論。比如羅馬法中的請求權，訴訟的分類，所有權訴訟與占有訴訟的區別，歸還之訴等等。
當然，法國對羅馬法的繼承遠不如德國，因為法國不像德國那樣處於部落割據狀態。雖然法國不是高度統壹的，但是法國王權的確立使得法國法律相對統壹。所以繼承羅馬法的願望沒有德國那麽強烈。在訴訟制度方面，法國將羅馬訴訟的壹部分引入法國，並與原有的法國習慣法相混合，形成了獨特的程序法體系。當時的法國程序法學者將羅馬法作為純粹的學術研究對象，而不是考慮是否全面繼承羅馬法。正是因為法國沒有全面繼承羅馬法，所以法國法在大陸法系中不如德國法。法國法在世界上的影響沒有德國法大。法國法雖然屬於羅馬法系，但並不是羅馬法系的代表和主流。法國程序法中仍留有壹些日耳曼法的成分。除了德法，羅馬法也被意大利、奧地利等國繼承，其民事訴訟制度具有羅馬法“血統”。
雖然20世紀初前蘇聯社會主義國家的建立改變了原有法律體系的性質，但原有法律體系的基本框架和壹些形式特征並沒有改變。就民事訴訟制度的出現和基本結構而言，它仍然保留著羅馬法的形式。無獨有偶，20世紀初中期建立的社會主義國家，都處於大陸法系的法律文化圈，並不存在因其社會性質的變異而改變記憶的羅馬法因素。從這個意義上說，所謂社會主義法律體系，如果遵循大陸法系和英美法系的分類方法和依據，就可以將所有社會主義國家的法律納入大陸法系。
在法律的形式和結構上，與大陸法系完全不同的英美法系雖然與日耳曼法沒有地理上的聯系，但與古代日耳曼法有著血緣關系。由於日耳曼法在歷史上偏離了當地政治、經濟的需要，失去了在德國進壹步發展和生存的內在條件，只能作為壹個碎片存在於歐洲大陸的法律中，民事訴訟領域也不例外。
歷史的發展往往是戲劇性的。日耳曼法雖然沒有在國內繼續存在和延伸，但卻在國外生根發展。民族遷徙會帶來文化的變化。隨著日耳曼部落跨過英吉利海峽，入侵英倫三島，他們也把日耳曼法帶到了英國。1051年羅馬王朝的建立，為日耳曼法的進壹步發展提供了政治基礎。因羅曼人也屬於日耳曼人的壹個分支。當時的威廉國王，為了長期統治，壹方面表示要遵守原有的習慣法。另壹方面，為了加強和維護中央集權，設立最高司法機關和地方巡回法庭，與地方領主的法庭相對立。從12世紀到13世紀，統治者將壹部分習慣法與日耳曼法結合起來，形成了統壹的英國判例法——普通法。不用說，普通法的主要組成部分是日耳曼法。[5]後來由於英國對美國的殖民統治，英國法在美國生根發芽，並在美國得到進壹步發展，最終形成了與大陸法系不同的另壹大法系——英美法系。
在民事訴訟中，大陸法系和英美法系有許多不同之處。民事訴訟所依據的規範的表現形式、民事訴訟的結構、民事訴訟的目的、法官在民事訴訟中的地位和職權、民事訴訟的對象、證據制度、當事人制度、判決制度和執行制度都有很大的不同。對這些差異的壹般分析表明，其中壹些是“先天的”，另壹些是後天的。這裏所說的“先天”差異，是指法律制度最初形成時所造成的差異。也可以說，這些先天差異是某種“遺傳基因”造成的。導致大陸法系和英美法系民事訴訟制度基本差異的“遺傳基因”是什麽？長期從事羅馬法和日耳曼法比較研究的學者指出，這種“遺傳基因”是因為羅馬法有請求權制度，而日耳曼法沒有這種制度。羅馬法中的請求權制度是整個羅馬訴訟的基石，羅馬訴訟制度正是在此基礎上構建的。
當時的古羅馬法，雖然還沒有進化到民事訴訟和刑事訴訟分離的程度。程序法並沒有從實體法中分離出來。因此，當時羅馬法上的請求權並沒有像現在這樣形成實體請求權與訴訟權利相分離的權利形態。但在民事案件的審理中，如果當事人有法律規定的請求權，就可以實現權利的訴訟救濟。相反，沒有法律規定的請求權，其權利將得不到救濟。以法律規定的請求權作為訴訟程序基礎的做法，在羅馬法早期的法律訴訟中得到嚴格遵守(legisaktionenverfahren)。在這個訴訟中，原告必須首先請求法律事務官員允許聽取救濟，理由是他有權向被告索賠。法律事務官員審查原告的要求是否符合法律規定。對債權合法性的審查是判斷債權是否具有法律規定的請求權。法律事務官審查後認為不符合這兩個條件的不予審理，訴訟到此為止。如果原告的起訴符合這兩個要求，訴訟就進入下壹個階段，也就是法官的審判階段。在這壹階段，由當事人選定的法官主要審查當事人的訴訟請求是否符合請求權成立的實質事實。當事實存在時，原告勝訴。相反，原告敗訴了。這使得羅馬訴訟形成了從規範出發的基本特征和基本理念。
羅馬訴訟從法定程序發展到非常程序，訴訟請求的數量也越來越多，越來越復雜。羅馬法中的Pandektaen就是它的主人。但潘泰克頓只是對具體案例規範的描述，壹般人很難理解。經過後來註釋學派的抽象處理——事實與規範分離，實體法與程序法分離，實體請求權與程序請求權分離——訴權有了基本依據。
與此不同，日耳曼法沒有這樣的請求權體系，也沒有從規範出發的基本理念。日耳曼以祖祖輩輩傳下來的各種習慣規範為主導，權利救濟的基礎——請求權，並不是法律事先規定的，而是從糾紛事實中尋找公正解決糾紛的規範，從而從事實中形成日耳曼法的基本特征和理念。英美法中的法理學、陪審團制度等都是從這個概念中產生的。在民事訴訟領域，大陸法系和英美法系在訴訟目的、當事人在民事訴訟中的地位、舉證規則、法官在民事訴訟中的職權、既判力等方面的差異，都與上述兩大法系不同的淵源和理念有關。
第二，兩大法系民事訴訟中法官角色的比較分析
在《對抗制與職權——民事訴訟兩種基本模式的比較研究》壹文中，筆者曾從法院與當事人關系的角度分析指出了大陸法系民事訴訟、英美法系民事訴訟和以前蘇聯為代表的社會主義民事訴訟的模式差異，並根據民事訴訟基本模式理論將其概括為對抗制與職權的差異。即在那篇文章中，筆者在基本模式上將大陸法系和英美法系的民事訴訟都納入了對抗制的範圍，並說明了大陸法系和英美法系的法官在民事訴訟中的角色有更多的相似之處。但是，這是相對於前蘇聯民事訴訟的基本模式而言的。事實上，大陸法系的民事訴訟與英美法系的民事訴訟是有壹些區別的，法官在民事訴訟中的角色也是不同的，但與前蘇聯為代表的民事訴訟制度相比，可以認為是壹種本質上的區別。
對抗制的基本含義可以概括為兩個方面:壹是指民事訴訟的啟動、延續和發展依賴於當事人，法官不能依據職權積極推動民事訴訟；二是意味著判決所依據的證據只能依靠當事人，而作為法院判決對象的請求權只能來自當事人，法官不能主動收集當事人指定的證據範圍以外的證據。需要說明的是，所謂對抗制，其含義是相對的，因為民事訴訟中當事人的主動或被動與法官的主動或被動是相對的。從各國民事訴訟制度來看，既沒有完全由法官或法院推動的民事訴訟，也沒有完全由當事人控制的民事訴訟。任何民事訴訟制度都是當事人與法官或法院相互作用的結果，但這兩方面的力量在民事訴訟過程中是不同的。權威主義和對抗制都是相對存在的概念，是對某壹民事訴訟制度或某壹具體訴訟制度的抽象概括。
大陸法系民事訴訟中的對抗制最集中體現在民事訴訟的基本原則——辯論。盡管辯論只是大陸法系民事訴訟法學者對具體民事訴訟制度的理論概括，但它確實高度概括了大陸法系民事訴訟制度的本質。根據辯論原則，第壹，直接決定法律效力發生或消滅的必要事實必須出現在當事人的辯論中，法官不能將當事人未主張的事實作為判決的事實依據。第二，法官應當以當事人之間不存在爭議的事實作為判決的事實依據。第三，法官對證據事實的調查僅限於辯論雙方提出的事實。對於當事人在辯論中沒有主張的事實，即使法官通過職權調查得到評價，該事實也不能作為判決的依據。
盡管英美人並沒有像法國人和德國人那樣對民事訴訟中的原則、制度和實踐進行全面的理論化和概括化，但體現了對抗制精髓的對抗制的基本內容也已經在普通法系的民事訴訟運作中得到貫徹。然而，與大陸法系的民事訴訟制度相比，英美法系的對抗制更為明顯和徹底。英美法系民事訴訟中的對抗制不僅體現在證據收集和出示的程序和制度上，也體現在與大陸法系不同的審判方式上。
英美法系的民事訴訟結構與大陸法系有很大不同，大致可以分為審前程序和審判程序。事實審判前的程序雖然也是訴訟程序，但不是審判程序。這壹程序的目的是“發現”案件的事實。法官或法院並不認定事實，只是根據法律的規定控制這壹程序的運行。比如哪些事實可以要求在程序中提出，哪些事實不能提出。所謂“無證據發現特權”。在證據發現過程中，完全由當事人通過各種方式發現和澄清與案件有關的事實，對第三人(如證人)的詢問也由雙方共同進行，程序由當事人主導而非法官。相比之下，大陸法系的民事訴訟則沒有這種非審判程序，僅僅是為了發現案件事實而設立的。訴訟程序開始後，法官應當自始至終參與案件事實的發現和認定。在大陸法系的民事訴訟中，強調法官對訴訟的指揮和控制。比如，根據德國民事訴訟法第139條的規定，審判長應當責令當事人就全案的重要事實進行充分、適當的陳述。對有關事實的陳述不充分時，法官應當責令當事人補充陳述，陳述證據。為了實現這壹目標，裁判與當事人討論事實與爭議的關系，並在必要的限度內向當事人提問。所謂的解釋系統。“解釋”既是法官的職權，也是法官的義務。同樣，法國民事訴訟法也規定了解釋制度。該法第8條規定，法官可以要求當事人就解決爭議的事實提供必要的解釋。該法第13條規定，法官認為有必要解決糾紛的，可以要求當事人提供其對法律依據的解釋。因此，法官在大陸法系民事訴訟中的地位和作用與英美法系不同。
大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟這種差異的形成，與法國、德國等歐洲大陸國家的文化觀念、文化傳統和民族性密切相關。總體而言，歐洲大陸國家具有強烈的民族主義和集體主義觀念，這種觀念必然滲透到民事糾紛解決領域，使得其民事訴訟制度與英美民事訴訟相比，具有國家幹預性強、重視社會利益的特點。法國和德國民事訴訟制度的特點最典型地說明了這壹點。
如前所述，法官或法院在特定民事訴訟制度中的地位和作用可以概括為兩種基本取向相反的民事訴訟模式:對抗制和職權制。這種概括和理解是從宏觀的角度來分析和把握的。此外，對抗制和職權制的概念也被用來具體分析民事訴訟。在微觀分析中，只有對抗制和職權制被視為反映兩種不同傾向的標簽。在具體的訴訟制度中，如果當事人主導地位明顯，就會打上訴訟主義的印記，否則就會被打上權威主義的標簽，以說明具體訴訟制度的特點。德法民事訴訟的許多具體制度都被打上了權威主義的標簽。但如果把對抗制和威權主義總結為壹個基本模式，毫無疑問，德法還是對抗制，只是程度不如英美。從對抗制的基本含義來理解各國的民事訴訟制度，雖然可以將英美法系和大陸法系的民事訴訟制度納入對抗制的基本模式，但從宏觀上看，大陸法系民事訴訟的對抗制傾向明顯不如英美法系。如果把絕對訴訟主義和絕對權威主義看作這兩種傾向的兩個極端，英國和美國可以位於絕對訴訟主義的“坐標”點上，而法國、德國、奧地利、意大利、比利時等歐洲國家的民事訴訟制度可以籠統地歸為“次訴訟主義”，因為這些國家的民事訴訟制度弱於英美法系國家。日本的民事訴訟制度是以德法兩國的民事訴訟制度為基礎的，自然也可以定位為“亞訴訟主義”。但二戰後，受美國法律體系和法律文化的影響，日本開始吸收美國法律體系中的壹些具體制度。民事訴訟也是如此。其中壹個突出的變化就是吸收了英美法系中具有對抗制特征的“交叉詢問制度”。日本民事訴訟引入美國民事訴訟的壹些具體制度，使得日本民事訴訟制度比其他法國大陸國家更具黨派性。雖然與前蘇聯相比，中國的民事訴訟制度基本上屬於權威主義類型，但近年來的變化表明，中國民事訴訟的發展趨向於削弱法院的權威，加強當事人的作用。加強當事人的舉證責任就是壹個例子。因此，中國的民事訴訟制度不宜像前蘇聯那樣定位為絕對權威主義，壹般可以成為“次權威主義”。
如前所述，大陸法系和英美法系的民事訴訟制度以對抗制原則為主導，法官在民事訴訟中的作用與前蘇聯和前東歐國家相比相對較弱。然而，在過去的二三十年裏，法官在民事訴訟中的作用得到了加強。民事糾紛的現代化和擴大化是這壹變化的客觀原因。兩大法系都面臨著民事訴訟嚴重拖延以及如何在現代民事訴訟中公正解決民事糾紛的問題。強化法官在訴訟中的指揮作用被認為是促進訴訟快速進展的良策。德國1977年頒布的《訴訟簡易化法》和日本的民事訴訟改革都試圖指名法官在訴訟中發揮更大的作用。在美國也壹樣。在集體訴訟中，法院的權利比壹般民事訴訟大得多。法院已判決該訴訟是否構成集體訴訟；法院有權對集團訴訟代表人的更換和集團成員的退出進行審查；法院有權根據集團訴訟的進展發布各種命令，保證最合理的訴訟等等。
在現代訴訟中，被害人往往處於劣勢，尤其是在證據領域。很多情況下，由於證據不足，被害人難以認定事實，以至於訴訟往往以被害人敗訴告終。現代訴訟的這種不合理現象給法官提出了這樣壹個課題:如何做壹個積極的法官，使現代訴訟有利於被害人。這壹要求使得法官在證據領域的拓展成為必然。比如在證據收集、證據裁判、舉證責任分配、事實認定等方面，法官的積極性都得到了相當的展現。
總之，從總的趨勢來看，大陸法系和英美法系的民事訴訟制度中職權主義的因素都有所增加，尤其是在現代訴訟中。但這並不意味著這兩大法系的民事制度脫離了對抗制的模式，而成為了權威主義。權威主義的增加只是對抗制的輕微修正。不應該誤解為，既然大陸法系和英美法系的民事訴訟制度都在強化法官權威，那麽我國的民事訴訟制度也應該強化和維護既有的民事訴訟權威的基本模式。相反，中國的民事訴訟制度應該進壹步弱化權威主義的因素，以實現中國民事訴訟基本模式的轉型。當然，根據中國的具體情況，中國的民事訴訟制度不可能完全轉變為英美法系那樣的絕對訴訟主義的基本模式，而應該從現在的次職權主義轉變為次訴訟主義。