當代中國法的淵源主要來源於以憲法為核心的各種制定法,包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、經濟特區規範性文件、特別行政區的法律、法規、國際條約和國際慣例。這是由我國的國家性質和法律決定的。
1,體質。憲法是每個民主國家最根本的法律淵源,其法律地位和效力是最高的。它是國家最高權力的象征或標誌,憲法的權威直接來自人民。我國憲法規定了當代中國的社會、經濟、政治的根本制度,各種基本方針、政策,公民的基本權利和義務,主要國家機關的組成和職權等。,涉及社會生活各個領域最根本、最重要的方面。憲法由中國最高權力機關全國人民代表大會制定和修改。憲法的地位決定了其制定和修改的程序極其嚴格。憲法具有最高的法律效力,壹切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。在中國,全國人民代表大會監督憲法的實施,而全國人民代表大會常務委員會解釋和監督憲法的實施,並調查違反憲法的行為。
2.法律。對法律的理解有廣義和狹義兩種。廣義上,法律是指壹切規範性文件;狹義上僅指全國人大及其常委會制定的規範性文件。我們在這裏只使用狹義的法律。在當代中國法律的起源中,法律的地位和效力僅次於憲法。法律因制定主體的不同可分為兩類:壹類是基本法律,即由全國人大制定和修改的刑事、民事、國家機構等規範性文件,如刑法、刑事訴訟法等;另壹種是基本法以外的其他法律,即全國人大常委會制定和修改的規範性文件,如《文物保護法》、《商標法》等。在全國人民代表大會閉會期間,全國人民代表大會常務委員會也有權在不違反法律基本原則的情況下,對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改。我國《立法法》規定,下列事項只能制定法律:涉及國家主權的事項;各級人民代表大會、人民政府、人民法院、人民檢察院的產生、組織和職能:民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度;罪與罰;剝奪公民政治權利、限制人身自由的強制措施和刑罰;國有財產的征用;基本民事制度;基本經濟制度和財政、稅收、海關、金融、外貿的基本制度:訴訟、仲裁制度等。
全國人民代表大會及其常務委員會作出的規範性決議、決定、規定和措施也屬於法律淵源。當代中國在制定法律的同時,非常重視法律的實施細則和配套法律的制定。中國的實施細則壹般都比較詳細具體。
2.行政法規。行政法規是指國家最高行政機關國務院制定的規範性文件,其法律地位和效力僅次於憲法和法律。國務院發布的規範性決定和命令也是法律淵源之壹。目前,中國的行政法規數量遠遠超過全國人大和全國人大常委會制定的法律數量。國務院制定的行政法規不得同憲法和法律相抵觸。因此,全國人大常委會有權撤銷國務院制定的與憲法和法律相抵觸的行政法規、決定和命令。行政法規的調整範圍包括以執法為目的的國家行政活動中涉及的各類事項和憲法第八十九條規定的涉及國務院行政職權的事項,如國家行政機關在行政活動中的職權,國家行政機關與其他國家機關、社會團體、企業事業單位、公民在行政活動中的關系等。根據2006年10月國務院發布的《行政法規制定程序規定》第四條,我國行政法規的名稱為“條例”、“規定”、“辦法”。
4.地方性法規、民族自治條例和經濟特區的規範性文件。這三類是地方國家機關制定的規範性文件。地方性法規是某些地方國家權力機關根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的具有法律效力的規範性文件。根據憲法和1986修改後的地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法,省、自治區、直轄市、省級人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常務委員會有權制定地方性法規。此外,地方各級國家權力機關及其常設機關和執行機關作出的具有規範性的決定、命令和決議,也是本行政區域內的法律淵源之壹。地方性法規和其他規範性文件只有在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下才有效。地方性法規可以規定下列事項:為執行法律、行政法規的規定,根據本行政區域的實際情況需要規定的事項;屬於地方事務,需要制定地方性法規的事項。我國地方性法規壹般采用“條例”、“細則”、“規定”、“辦法”等名稱。民族區域自治是中國的壹項基本政治制度。
根據憲法和民族區域自治法,民族自治地方的自治機關行使憲法第三章第五節規定的地方國家機關的職權,同時依照憲法和有關法律行使自治權。民族自治地方的人民代表大會有權根據當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例,但須報全國或省人民代表大會常務委員會批準後生效。自律監管是壹種綜合性監管,內容廣泛。單行條例是與某壹方面事務有關的規範性文件,壹般采用“條例”、“規定”、“變通規定”、“變通辦法”等名稱。民族自治法規只在本自治區有效。經濟特區是指中國在改革開放中為發展對外經濟貿易,特別是利用外資和引進先進技術,實行了壹些特殊政策的地區。1981全國人大常委會授權廣東省、福建省人大及其常委會制定其經濟特區的各項單行經濟法規。1988全國人大授權海南省人大及其常委會制定法規在海南經濟特區實施。1992全國人民代表大會授權深圳市人民代表大會和深圳市政府分別制定法規,在深圳經濟特區實施。這些經濟特區規範性文件是經全國人大及其常委會授權制定的,其法律地位和效力不同於壹般法律法規。理論上,適用於經濟特區的規範性文件與上壹級不同的,不得宣布無效或撤銷。
5.特別行政區法律。根據憲法,國家在必要的時候可以設立特別行政區,在特別行政區實行的制度由全國人民代表大會根據具體情況以法律規定。這是“壹國兩制”的憲制體現。特別行政區實行不同於全國其他地區的經濟、政治和法律制度,即保持原有的資本主義制度和生活方式若幹年,因此在立法權限和法律形式上也有特殊性。特別行政區法規已經成為當代中國法律淵源中的壹個單獨的範疇。全國人民代表大會分別於1990年4月和1993年3月通過了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》。
6.規定。規章是行政法律規範性文件,從其制定機關的角度可以分為兩類:壹類是國務院各部門、各直屬機構在其職權範圍內制定的規範性文件,部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令;另壹種是省、自治區、直轄市人民政府,省、自治區人民政府所在地的市,經國務院依照法定程序批準的較大的市、人民政府制定的規範性文件。地方政府規章可以規定下列事項:為實施法律、行政法規和地方性法規的規定,需要制定的事項;屬於本行政區域的具體行政事項。規章應當在各自的權限範圍內實施。
7.國際條約和慣例。國際條約是指我國同外國締結的以國際法為主體的雙邊和多邊協定,以及其他具有條約、協定性質的文件。條約生效後,根據“條約必須遵守”的國際慣例,對締約國的國家機關、組織和公民具有法律約束力,因此國際條約也是當代中國法的淵源之壹。1990年全國人大常委會通過《中華人民共和國締結條約程序法》,規定中央人民政府即國務院同外國締結條約和協定;全國人大常委會決定批準和廢止同外國締結的條約和重要協定;中華人民共和國主席根據全國人民代表大會常務委員會的決定,批準和廢除同外國締結的條約和重要協定。同時還規定,加入多邊條約和協定,分別由全國人民代表大會或者國務院決定;是否接受多邊條約和協定由國務院決定。國際慣例是指國際法院等各種國際裁判機構的判例所體現或確認的國際法規則,以及在國際交往中形成的不成文習慣。
國際慣例是對國際條約的補充。我國國內法也規定了國際條約和國際慣例的法律效力,如《民法通則》第142條。“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民法有不同規定的,適用國際條約的規定,但是中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。需要指出的是,民族政策是當代中國法律的非正式淵源之壹。政策是國家或政黨為完成壹定時期的任務而規定的活動準則。
根據《民法通則》第六條,民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策,於是國家政策就成了我們法律的淵源。在當代中國社會轉型時期,政策有其特殊的意義。此外,在法律上,壹般認為習慣應被視為中國法律的非正式淵源。習慣是指人們在長期生產生活中形成的習慣或約定的行為規範。中國幅員遼闊,歷史悠久。各地有很多好的習慣和傳統。如果各民族特別是少數民族的習俗與現有的法律法規和社會利益不沖突,那麽國家認可的部分就具有正式法律淵源的意義,而另壹部分則是中國法律的非正式淵源。在當代中國,不采用判例法制度,判例法不具有約束力,不是法律的正式淵源之壹。但是,中國應該重視先例的作用。