第壹，基本權利能否約定？
試想，壹部廢除死刑的刑法典規定故意殺人罪的刑罰是無期徒刑。對於壹個理性的人來說，這是否意味著他可以選擇用自己的自由換取他人的生命？1這裏涉及到基本權利的問題，壹個是生命權，壹個是自由權。從權利配置的角度來看，壹個社會對權利的配置並不完全相同，哪些權利是基本的，哪些權利是派生的，也是有爭議的。從刑法的角度來看，我們不妨從刑罰是對侵犯基本權利的懲罰性規定這壹事實上回來。隨著社會的發展，世界範圍內的刑罰種類越來越統壹:無期徒刑(死刑)、自由刑(監禁)、財產刑(罰金、沒收財產)。無期徒刑剝奪了人的生命權，自由刑剝奪了人的自由權，兩者都屬於人身權；財產刑是剝奪人的財產權。運用倒置法，刑罰種類對應的三項權利應視為刑法所確認的基本權利，其他權利均為派生權利。
那麽，基本權利可以約定嗎？還是基本權利可以互換？有兩個原因使我們無法給出肯定的回答。第壹，刑罰本身的回答。懲罰的種類不能互相替換。從來沒有壹部刑法明確規定司法機關可以與犯罪分子或者其他相關人達成個人財產交換的協議。如果出現這種情況，必然導致法制的極度腐敗。第二，更重要的是，基本權利的基本程度不同。刑罰種類的不可替代性實際上是三項基本權利不同基本程度的要求。從財產刑到自由刑再到無期徒刑，體現了刑罰的不同嚴厲程度，表明從財產權到自由刑再到生命權，壹個比壹個更基本。生命是自由的前提，自由是財產的前提。這壹基本真理決定了三項基本權利的基本程度的差異。在這種情況下，很難切換基本權利。
基本權利不能互換，這就要求同樣的基本權利在不同的人之間應該是平等的。不同人之間相同基本權利的平等是法律發展的結果，反映了法律的健全和文明發展的結晶。歷史上有很多例子，同樣的基本權利在不同的人之間是不平等的。不管奴隸主在奴隸社會任意剝奪奴隸的生命，我國古代刑法規定殺父，處死，父殺子，然後監禁或鞭笞。這是壹個例子。中世紀的歐洲也有類似的貴族與平民的關系，最典型的就是君主可以剝奪任何人的生命而不受任何懲罰。所有這些都反映了不同程度的文明落後。當今社會，文明的發展促進了公民權利的平等。這種平行權利首先要求不同人之間同樣的基本權利應該平等。
如上所述，死刑的廢除，在壹個理性的人看來，相當於法律上承認壹個人可以用自己的自由換取他人的生命。這實際上是不同基本權利之間的切換，違背了不同人的同壹基本權利應當平等的要求，當然也違背了權利平等的普遍原則。再者，廢除死刑必然導致罪刑不相適應。同權平等原則要求同壹基本權利的喪失也應是平等的，這是罪刑相適應的基礎。而且，既然刑罰規定了在必要時(正當防衛、緊急避險)剝奪被害人的生命是正當的，那麽在危害行為發生後，被害人無法再進行自我防衛的情況下，很難看到有什麽理由證明法律剝奪被害人的生命是不公平的。這時候用無期徒刑代替死刑，就是犧牲被害人的做法。
廢除死刑使罪刑不相容，既犧牲了被害人，也傷害了刑法的公正性。刑法的正義，或者說法律的正義，是以道德的正義為基礎的。“除非有道德的規則和原則，否則就不會有道德上的不法行為，所以就沒有正當的理由來規定應該受到懲罰的法律上的罪行。”因此，同壹基本權利的不可撤銷性不僅是壹項法律原則，也是壹項道德原則。違反這壹原則無疑傷害了人們的道德情感，廢除死刑或多或少也是如此。
從基本權利的不可通約性可以看出，沒有正當的理由證明死刑的廢除是合理的，換句話說，從法理上看，沒有廢除死刑的必要。順便澄清兩個可能的異議。第壹，從權利配置來看，權利是法律創設的，是否訂立合同也可以由法律規定。——這是以法論法，忽略了道德義務是法律義務的邏輯前提這壹事實。其次，本文運用倒置法從刑罰種類中推斷出三種基本權利。對於主張廢除死刑的人來說，從壹些國家已經廢除死刑的事實出發，可能只能推斷出兩項基本權利。-這壹反對意見與第壹反對意見有著相同的起源。如上所述，三項基本權利的不可通約性主要是壹個道德原則。生命權與生俱來，不受法律是否明文規定的影響。這三種懲罰應該是三種基本權利不可通約的結果。另外，倒裝句只是為了討論方便。
第二，壹些國家廢除死刑的現實和中國人的報應觀念
廢除死刑的原因主要有三:第壹，廢除死刑是人類文明發展的結果，壹些國家(主要是壹些西方國家)已經廢除了死刑，沒有廢除的很少適用；二是死刑沒有有效的威懾力；第三，死刑存在的理由是為了滿足人們的報應觀念，這是前文明時期的遺留物，應該被拋棄。這三個理由都很有力，但還是有討論的必要。本文將逐壹討論它們。
早期的死刑廢除主義者，如貝卡利亞，列舉了許多理由來論證死刑的廢除。但是，這是基於壹種人道主義精神，貝卡利亞在莫斯科對伊麗莎白女王的贊美就是壹個極好的說明。廢除死刑，作為人道主義的壹種弘揚，無疑標誌著人類文明的發展程度，但反之，就此推斷廢除死刑是文明發展的結果，則令人懷疑。貝卡利亞處於君主專制時代，在專制社會濫用死刑幾乎是不可避免的。如上所述，可以認為沒有必要廢除死刑，因為基本權利是不可通約的，但濫用死刑走向了另壹個極端。當壹個人侵犯他人的自由或財產時，他不得不犧牲自己的生命，這反映了法律的殘酷和專制社會中君主的殘酷。為了約束這壹法律的殘酷性，防止死刑的濫用，從人道主義精神出發，主張廢除死刑從極其惡劣的極端走向更加溫和的極端是合理的，但這並不是應該廢除死刑的法律證明。
如果不足以防止死刑的濫用，廢除死刑是明智的選擇。與法律的殘酷相比，個人的殘酷畢竟只是小惡。壹些國家廢除死刑的現實，其實也是出於這種明智的選擇。相對於死刑的濫用，它標誌著文明的進步，卻很難看出這是壹個國家自身文明的結果。在我看來，保留死刑而不濫用它是文明的終極願望。廢除死刑作為壹種權利公約的形式，違背了權利平等的原則，與文明發展對平等的追求背道而馳。此外，三種懲罰與三項基本權利是對稱的。摒棄各種體罰和非常刑，是法制發展的結果。不濫用死刑，就沒有理由證明破壞這種對稱性就是文明的進壹步發展。如果用經濟發展這壹單壹指標來衡量文明進步的程度，壹些極度發達的國家保留死刑並謹慎使用死刑的事實就是壹個反證。
在討論廢除死刑所需的價值觀時，玉伽教授寫道:“人的生命非常重要，所以社會不能像罪犯那樣為了懲罰罪犯而傷害壹個人的生命。”並認為這是壹個文明社會應有的價值觀。在討論廢除死刑時，貝卡利亞用慷慨激昂的語言寫道:“體現公眾意誌的法律痛恨並懲罰謀殺，而他卻在做這樣的事；它阻止公民做殺人犯，卻安排壹個公共殺人犯。”並認為這是壹個荒謬的現象。兩者的論點在這裏是壹致的，同樣充滿人道主義精神，但由於時代背景不同，古人應該更激進。問題是“如罪犯曾經所為”和“安排殺人犯”，如果是這樣，法律和罪犯壹樣有罪。在濫用死刑的情況下，確實如此。反之，就不會有實質性的區別。犯罪需要罪，這是法律懲罰的本質。謹慎使用死刑最多不廢除，說明法律不夠仁慈，但不仁慈不是罪。否則，正當防衛等刑法規定可以致人死亡，只能是壹種法律教唆。
與玉伽教授不同，玉伽教授認為人們對刑法中報應的概念應該淡化。雖然貝卡利亞主張廢除死刑，但事實未必如此。貝卡利亞辯稱，例如，如果對殺壹只野雞、殺壹個人或偽造壹份重要文件判處死刑，道德情感將被摧毀，這是無數世紀和鮮血的果實，極難形成。這種道德情感就是人們的報應觀念，是正義的基礎。看來貝卡利亞並不想淡化它，相反，它有維護和繼續培養它的意圖。從這個角度來說，如果貝卡利亞身處當今社會，看到廢除死刑也有可能破壞這種道德情感，而沒有濫用死刑的恐懼，當然也很難同意廢除死刑。
然而，在當今西方社會，人們崇尚法治，倫理觀念在下降。根據麥金太爾的觀點，其衰落的原因是道德和倫理觀念的沖突。9法律似乎不再是道德的主要載體，相反，法律幾乎成了道德本身。法律幾乎成了道德本身，在壹個法治嚴明的社會也不是不可能。由神法和自然法演變而來的現代西方法律，有以宗教的衰落和法律的完善取代道德本身的傾向，這在理論和實踐上並非不可能。但是，橫向來看，從歷史上看，西方法律從來沒有像中國古代法律那樣承載過多的道德負荷。中國古代只有刑法，無禮是要受懲罰的。懲罰維護了道德——禮，而禮是維護整個社會的基礎。所以中國古代的法律只是維護道德的工具，而不是法律本身。梁誌平先生在對西方自然法和中國禮進行比較研究時指出，西方人強調實在法的道德基礎，表現出對法律的尊重，而古代中國人對禮的重視恰恰表現出對“法”的蔑視。——所以，在中國傳統文化的價值體系中，法律只具有消極的意義。10從西方法律體系移植過來的中國現代法律，已經不是維護儀式的工具了。但傳統文化價值觀經過幾千年的積澱，短時間內不會有太大的改變，要求法律維護道德、體現正義仍將是民眾的強烈呼聲。在大多數人眼裏，壹個根深蒂固的“殺人償命”的觀念就是法律。如果完全廢除死刑，殺人不償命，法律在哪裏？所以傷害人們的道德情感，不管會不會導致犯罪數量的增加或減少，都很可能使人們對法律持不信任的態度。
要減輕法律的道德負荷，我們不必試圖淡化中國人的報應觀念——這是不必要的，也是不可行的——只要完善法律制度就行了。完善法制會轉移人們的信心，對正義的期待可以轉移到實實在在的法律上，而不需要依靠抽象的道德觀念。如前所述，在西方社會，法律越來越取代道德，這是人們信心轉移的結果。但是，在法制完善之前，廢除死刑導致權利的普遍壹致，傷害了人們的道德感情，導致人們對法律的不信任，這與健全的道路背道而馳。因此，在我國，法律制度有待完善，主張廢除死刑是不現實的。死刑是否廢除，應該是在法治社會誕生之後。
三、預防論:功利主義要把死刑的考量轉移到程序方面。
主張廢除死刑的另壹個有力理由是，死刑不具備有效的威懾力。死刑是否是壹種有效的威懾是有爭議的，斷然給出肯定或否定的答案是輕率的。從理論上講，死刑的威懾力實際上是壹種心理強制，促使潛在罪犯產生恐懼動機。衡量死刑的威懾力(比廢除死刑更具威懾力)，需要考察潛在罪犯的各種形式的犯罪動機，然後看是否存在因保留死刑而產生的額外恐懼，這實際上是不可能的。實踐中，壹些國家已經廢除死刑，殺人犯罪率不壹定上升，有時還會下降，無法得出死刑是否具有威懾力的肯定或否定的結論。但是，死刑是否具有威懾力，並不是廢除死刑的依據。
那些認為死刑不具備有效威懾力，進而主張廢除死刑的人，是從預防論的角度看問題的。刑罰的嚴厲程度只需要遏制犯罪，死刑因為沒有有效的威懾力，可以廢除。預防論的觀點是好的，但如果單從這裏出發，難免會偏向功利主義。舉貝卡利亞的例子，為了阻止壹只野雞被殺，死刑是最強的遏制手段，威懾力不高。如果真的有人殺了壹只野雞，意識到自己逃不了死刑，也不能否認他很可能殺了人，這樣才能死得好。在這裏，死刑的威懾力太高，導致命案。至少在這裏，死刑應該被放棄，轉向重罪。但對於壹些重罪，無論是否適用死刑，潛在罪犯還是會犯罪，死刑的威懾力似乎不足，在這裏也可以放棄，轉向輕罪。那麽死刑應該轉向重罪還是輕罪呢？——說到底只是功利的選擇。威懾力的高低並不是決定死刑存廢的依據。
與威懾相伴隨的另壹種預防理論是矯正理論，它側重於特殊預防，專門針對罪犯本身。修正理論能在多大程度上可行，是相當值得懷疑的。對於大多數過失犯罪的人來說，內心的愧疚足以阻止他們再次犯罪。對菲利普這樣的天生罪犯來說，任何矯正措施都不壹定有效。其他罪犯也是。犯罪的原因很多，有深刻的社會根源。如果這些根子不鏟除，很難保證對回歸社會的罪犯不會產生作用。從功利主義的角度來看，絕對消滅任何罪犯都是壹種簡單而實用的方法。提倡矯正論的菲利普，後半生對法西斯主義持贊同態度，令人匪夷所思。那麽，是什麽在阻止任何壹個罪犯絕對消除這種罪與罰呢？很明顯，是人們對正義的觀念。功利主義態度不能以正義觀念為衡量對象，以此來計算其破壞對犯罪率的影響。壹個道德體系的內在價值是不可估量的。
預防論從追求刑法社會效果的角度出發，要考慮刑罰資源的有效配置，將犯罪遏制在人們能夠容忍的限度內(刑罰不可能完全消滅犯罪)。廢除死刑並不意味著是刑罰資源的有效配置，尤其是廢除死刑導致基本權利的普遍壹致，從而傷害了人們的正義觀念。另壹方面，把犯罪控制在人們可以容忍的範圍內的本質是維護人民的信心，讓人們相信，雖然犯罪沒有被消滅，但正義是行不通的！如果超過這個限度，人們首先想到的不是計算犯罪增加對國民生產總值的影響，而是感嘆社會道德的敗壞。
預防論追求的是懲罰的社會效果，這無可厚非。這種追求過程必然會導致功利的算計，功利的算計不壹定會被批判，只要能算清楚就好。這就是問題所在。壹旦功利計算不清，壹個功利的態度可以促使壹個政府采取任何偏頗的行為，刑法就可能成為功利指揮棒指揮下的工具。如前所述，功利主義不能以正義為計算對象，功利計算應以將犯罪遏制在人們能夠容忍的限度內為目標。那麽，正義的觀念應該優先於功利的算計。在討論刑法的正義性時，陳興良教授也指出，壹般來說，刑罰的分配應以按勞分配(報應論)為基礎，以按需分配(預防論)為補充。11陳興良教授按勞分配的實質是罪刑相適應。如前所述，廢除死刑會破壞罪刑相適應原則，所以死刑的保留和適用也應該是按勞分配的結果。從預防論的觀點來看，無論如何都不能得出廢除死刑的結論。既然按勞分配為主，按需分配為輔，那麽從預防的角度來看，死刑問題就不應該是死刑存廢的問題，而是如何適用的問題。
在君主專制社會，不廢除死刑往往不足以防止死刑的濫用，所以廢除死刑的呼聲很高。民主社會濫用死刑的情況很少聽到，呼聲也比較低。相反，壹些國家要求恢復死刑的呼聲越來越高。例如，名義上只保留叛國罪和海盜罪死刑的英國，近年來越來越多地要求恢復死刑。12產生上述現象的原因在於刑事訴訟程序的健全性。專制社會的刑事訴訟程序極不完善，君主可以隨意殺人是典型。民主的過程也是法制完善的過程，當然也是刑事訴訟程序完善的過程。法治社會，因為嚴格程序的限制，不可能亂殺，廢除死刑的呼聲自然更低。綜上所述，在保留死刑而不濫用死刑的情況下，文明對權利平等的追求要求讓主要罪犯得到應有的懲罰，因此呼籲恢復死刑是合理的。
如前所述，基本權利是不可通約的。根據這壹原則，死刑不僅有保留的必要，而且在適用上也要極其謹慎。否則就會有法律強行用罪犯的生命去交換被害人的自由或財產。因此，死刑的適用應限於剝奪他人生命的罪大惡極的罪犯。玉伽教授指出死刑只能限制而不能擴大，13確實非常中肯。雖然玉伽教授說這是最後的手段，但作者認為應該有意識地這樣做。
從訴訟的角度來說，罪犯是否有罪只是壹種可能。當然，這種可能性越接近越好。原因有三:第壹，在審判制度上，陪審團定罪，法官量刑，陪審團按多數表決制定罪，說明定罪是壹個概率事件。第二，法律對證據制度的規定不壹定完全符合每壹個罪犯的犯罪特點，證據制度的嚴格性容易受到實際需要的影響。第三，即使證據制度再完善，也不能排除自由心證在適用過程中的主觀影響。在這種情況下，罪犯是否有罪是壹種可能，同時由於量刑與犯罪存在壹定偏差，適用死刑應當極其謹慎。生命權壹旦被剝奪，是不可逆的，與其他權利被錯誤剝奪時所能提供的救濟完全不同。
出於人道主義考慮，從預防論角度主張廢除死刑的人，確實應該考慮如何完善刑事訴訟程序，防止濫殺、誤殺。至於死刑的存在本身是否人道，應該不會有太大的分歧，因為人道執行死刑才是必須的。或許有壹天，死刑最終會失去存在的基礎，但那不是人民的正義觀念被淡化的時候，而是人民素質普遍提高，社會上出現犯罪，但罪惡還沒有深到需要用自己的生命來補償的時候。這時候死刑就因為不能適用而失去了存在的理由。