這種調控方法不僅思路清晰,而且避免了重復。比如第二部分第二章規定了合同的成立,規定各種債務關系時,就不壹壹規定了。
只要掌握了這個制度的要領,就可以很方便的查到《德國民法典》中對某壹事項的規定。比如,要按照買賣的先後順序(第二編第七章第1節)、雙務合同(第二編第二章第二節)、合同的壹般條款與債的壹般條款的關系進行核對,最後補上壹般條款。習慣看德國民法典的人,看美國統壹商法典會覺得不習慣,正是因為兩部法典在立法技術上差異很大。《德國民法典》以適度概括的方法規定了某種法律關系或某種事項,而不是列舉的方法。列舉的方法可以以法國民法典第524條、第533條、第534條為例,把法律要規定的事情壹壹列舉出來。這樣做的好處是讓人壹眼就能看懂,不需要解釋,但缺點是不容易完整列出,也無法預見未來可能發生的新事物,還有條文冗長等缺點。《德國民法典》沒有這樣的規定;德國民法典經常使用“等”這個詞。和“其他”。比如第823條規定,侵權行為的受害人,在列舉“他人的生命、身體、健康、自由、所有權”之後,再規定“或者其他權利”。這壹規定為未來法官利用這壹條留下了空間。
在英美法中,往往有很長的“定義條款”,德國民法典在這方面也用了壹些別出心裁的辦法,比如第83條的“死後的懲罰”和第194條的“請求他人作為或不作為的權利(請求權)”其實就是定義。再比如第854條第1款的規定:“占有物是由於取得了對物的事實上的支配地位”,其實就是壹個定義。《德國民法典》用“適用”(第342條)、“允許”(第27條)、“不適用”(第173條)等詞語來表示條文之間的關系,避免條文重復,盡量不鉆漏洞。德國民法典以其精確的概念和嚴謹準確的語言著稱。每個概念用壹個詞來表達,反過來每個詞只表達壹個概念,不同的詞表達不同的概念。《德國民法典》不僅在壹些特殊條款中做到了這壹點,在壹些普通條款中也做到了這壹點。比如經常有“gilt als”、“有疑問時”(im Zweifel)、“except”(es sei denn、dass等。)中,而且都是嚴格使用的,不會被曲解或誤解。
《德國民法典》有時會使用壹些概括的、抽象的術語來表達壹些不確定的概念,如“重大原因”(第626條)、“重大過失”(第521條)、“公平方法”(第315條、第317條)、“不公平”(第3617條)。
簡而言之,在立法技術上,《德國民法典》“堪比任何重要法典。”[32]當然,在立法技術上,對《德國民法典》也不是沒有批評。壹方面,法典的嚴格性使法律過於僵化,僵化的框架使法律失去了靈活性;甚至陷入僵化。另壹方面,法典的準確性使得法律非常難以理解。對於這些問題,要聯系德國的法律層面和司法體系。德國在民事訴訟中采用強制律師主義,其法學教育和法學理論處於較高水平,足以讓德國民眾不太重視這部民法典在這方面的不足。正因為如此,瑞士民法典公布後,這些缺點與瑞士民法典相比更加突出。有些人甚至想廢除德國民法典[33],但實際上,這種極端的意見並沒有動搖德國民法典的地位。
《德國民法典》立法技術的優越性在今天看來是完全可以確定的。《德國民法典》1900生效至今已近壹個世紀。這期間德國經歷了幾次極其深刻的社會震蕩,經濟的發展極大地改變了社會。但是,除了《親屬法》之外,《民法典》並沒有大的修改。為什麽壹個保守保守的法典可以適用壹百年,仍然滿足社會發展的需要?這就是從這個代碼本身固有的優越性去找原因。如果代碼本身沒有壹定的可以保持生命力的優勢,是無法長久的。有壹些民法典是和德國民法典同時存在的,甚至在社會變革來臨時,它之後的民法典都不存在了。除了很多外在的原因和條件,這種情況只能用代碼本身來解釋。
近百年來,德國主要通過兩個渠道對民法典進行補充、修改和發展,以適應社會發展的要求。壹是立法,包括修改民法典,制定法典之外的單行法。首先是法院的先例。前壹種方法通常只在後壹種方法無能為力時使用。當情況有可能或問題剛出現時,往往只采用後壹種方法。本文只討論後壹種方法。
通過判例對民法典進行補充、發展,甚至修正、修改的情況並不少見。在大陸法系國家,尤其是德國,法官本來就沒有“制定法律”的權力,德國民法典也沒有像瑞士民法典第1條第二款那樣,在必要時給予法官“立法”的規定。所以德國法院的法官要想這麽做,必須在民法典中尋求壹點“基礎”。恰好德國民法典為法官奠定了這個基礎。這是德國民法典通過立法技術準備的。
有兩種基礎。壹個是德國民法典的總則。這壹規定留下了“發展”的空間。例如,在第823條關於侵權行為的規定中,判例使用“其他權利”來保護商業運營權(Gewerbebetrieh)和壹般人格權。再比如壹般合同條款,民法典中沒有規定,但隨著壟斷企業的發展,法院認為有必要控制。判例是以《民法典》第826條為基礎,後改為第242條,後改為第315條[34]。這些例子表明,《德國民法典》在其總則中為法官制定此類條款留有余地。這就是立法技術的優勢。
另壹個依據是《民法典》中的總則,這個規範給了法官比以前更大的馳騁空間。這裏特別要提壹下第242條,誠實信用原則。德國有許多案例是在這壹條的基礎上發展了民法典。最著名的是解決了壹戰後德國馬克貶值引發的債務糾紛案。此外,德國判例也利用該條發展了壹些新的原則,如“交易基礎的消滅”和“權利濫用”,從而糾正了民法典合同法中個人主義的最初僵化。.....第242條的壹般規定被證明是合同法適應變化了的社會倫理的重要手段。”[35]
以上兩個基礎顯然是原民法典制定者安排的。他們當時可能沒有想到,這種安排在後世發揮了這麽大的作用。
可見,對於壹部重大法典來說,其立法精神當然重要,立法技術同樣重要。後者有時甚至能對前者產生巨大的影響。《德國民法典》說明了這壹點。