抵押順序詳解1。順序漸進主義
升位主義是指抵押權成立後,抵押權的順序並不固定。如果消除了第壹順序的抵押,可以升級最後順序的抵押。也就是說,當第壹順序的抵押被消除時,第二順序的抵押被提升到第壹順序,第三順序的抵押被提升到第二順序,以此類推。
第二,秩序固定主義
順序固定主義是指抵押權設立後,抵押權的順序地位不變。當第壹優先權的抵押權消滅時,最後優先權的抵押權不提升,而應固定在原序列中,保持不變。
業主抵押制度是上述兩種理論的折中。有學者主張,雖然我國立法應采取上升抵押權原則,但如果出現抵押權與所有權混同的特殊情況,為防止排位較低的抵押權人因上升抵押權而獲得不當利益,我國應設立所有人抵押權制度。
根據《物權法》第199條規定:同壹財產抵押給兩個以上債權人的,拍賣、變賣抵押物所得的價款,按照下列規定清償:
(壹)抵押權已登記的,按照登記的先後順序依次清償,按債權比例清償;
(二)已登記的抵押先於未登記的抵押清償的;
(三)抵押未登記的,按債權比例清償。因為房地產抵押采用登記要件主義,所以確定房地產抵押順序的原則是(1)登記優先原則,即先登記的抵押優於後登記的抵押;(2)同時順序原則,即抵押權同時登記的,同時生效。抵押是如何實現的?按比例繳納?。
第三,從兩類問題分析抵押順序
(1)同壹抵押權上的多個抵押權雖然以設定的順序為實現順序,但前壹個抵押權所擔保的債權不壹定先到期。如果前壹筆抵押擔保的債權設定在後壹筆抵押擔保的債權之後,後壹筆債權未清償,該筆抵押如何清償?
只要我們能完全理解這個問題?註冊第壹,權利第壹?原則可以解決。這壹原則實際上規定了抵押權先登記為物權的排他效力,即抵押權順位的意義在於,預先設定的抵押權不僅是抵押物價值的優先,也是清償順序的優先。
因為後壹級抵押權人在明知標的物已經抵押的情況下仍同意在標的物上設定抵押權,說明後壹級抵押權人實際上接受了在抵押標的物上設定多重抵押可能產生的各種風險。
(2)如果第壹順序抵押權消滅,能否依次提升最後順序抵押權人,並相應變更抵押權人的順序權?
這個問題比較復雜。如前所述,抵押理論和順序確定規則包括抵押升級,固定主義和業主抵押制度。
由於抵押累進制更符合所有權彈性原則,更有利於所有人獲得融資,我國在立法和司法實踐中采用了順序累進制。升階理論認為,當第壹順序的抵押權因變現以外的原因消滅時,應依次推進後壹順序的抵押權。
由於抵押物是抵押權的本質屬性,該理論認為擔保債權的存在是擔保物權成立的基本前提,擔保物權隨擔保債權的變化而變化,因擔保債權的消滅而消失。所以優先抵押權會隨著債權消失,然後優先抵押權肯定會興起(筆者主張混淆抵押權與所有權或者絕對放棄抵押權)。
第四,從法律上分析抵押順序
《物權法》第194條:抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人和抵押人可以協議變更抵押權的順序和所擔保的債權數額,但未經其他抵押權人書面同意,抵押權的變更不得對其他抵押權人產生不利影響。
債務人以自有財產抵押,抵押權人放棄抵押、抵押順序或者抵押權的,其他保證人在抵押權優先權益喪失的範圍內免除保證責任,但其他保證人承諾仍提供保證的除外。該條明確規定了抵押權人變更或放棄抵押順序所需具備的法律要件。
首先我們來看抵押順序的變化。由於不動產抵押登記以登記要件為原則,從法律的直接分析可以看出,抵押順序的變更必須同時具備以下要件:
(1)抵押權人通過協議交換彼此的排名;
(2)登記是不動產抵押順序變更的生效要件;
(3)未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人造成不利影響。
例如,甲公司向甲銀行借款654.38+0萬元,向乙銀行借款300萬元,向丙銀行借款500萬元,依次辦理抵押登記。後來,C銀行和A銀行約定交換各自的抵押單,並辦理了變更登記,而B銀行並不知情。如果A公司無力償還三家銀行的到期債務,銀行將拍賣其房屋,只能得到600萬元。試分析三家銀行的價格分布。
由於甲銀行與丙銀行互換了抵押順序,乙銀行對此並不知情,只能先賠償丙銀行654.38+0萬元的交換價款,再由乙銀行賠償,但由於此時丙銀行的債權尚未全部清償,其抵押順序已先於甲銀行,所以仍可賠償剩余價款。結果A銀行無法還清,B銀行300萬,C銀行300元。
其次,分析了抵押權的放棄。意味著同壹房產上的第壹順序抵押權人為了第二順序抵押權人的利益而放棄自己的優先受償權。因為依序放棄不會對其他抵押權人產生不利影響,所以依序放棄可以不經其他抵押權人同意而生效,它只是壹個單壹的法律行為。
抵押作為壹種擔保物權,權利人有權處分物權,權利人放棄抵押順序可以視為抵押權人處分私益。在不濫用權利的前提下,抵押權人的放棄無疑是其行使處分權的體現,《物權法》第194條是對抵押權人處分行為的肯定。壹方面尊重了抵押權人的自由,另壹方面也使當事人能夠達到融資的目的。
抵押權的放棄分為相對放棄和絕對放棄。相對放棄是指首先抵押權人在同壹抵押財產上?特別的?為了抵押權人的利益而放棄自己的優先受償權的行為。
抵押權的相對放棄,會產生這樣的法律效力:排位較低的抵押權人先行,按照各自的債權比例,與放棄人處於同壹排位。被拋棄的人優先考慮什麽?行使優先受償權時,其他抵押權人的利益是什麽?不受影響?。
如:甲方以自己的房屋依次為乙方、丙方、丁方設定抵押權,其擔保的債權金額分別為60萬元、20萬元、20萬元。因甲方不能清償到期債務,房屋拍賣價格為80萬元。現乙方為丁方利益放棄抵押令(相對放棄)。
第壹,關於拍賣所得的80萬元,乙方優先受償款為60萬元。現乙方放棄對丁方的抵押權,乙方和丁方根據各自的債權對這60萬元優先受償,即可以賠償乙方45萬元【60?(60/80)],丁燦被賠償1.5萬元[60?(20/80)]。
二是丙的抵押權排名不受影響,享有拍賣價款20萬元的優先受償權。
最後是絕對放棄抵押令。所謂絕對放棄,是指第壹順序抵押權人不專屬於同壹抵押財產?特別的?抵押權人的利益排在後,但對於同壹抵押財產?全部?等級較低的抵押權人的利益放棄其先前的等級。絕對委付的法律效力是,順位較低的抵押權人依次晉升;而遺棄者成為了最後的抵押權人。
如:甲方以自己的房屋依次為乙方、丙方、丁方設定抵押權,其擔保的債權金額分別為60萬元、20萬元、20萬元。因甲方未清償到期債務,房屋拍賣價格為80萬元。現乙方為了丙方、丁方的利益放棄抵押令(絕對放棄)。
壹、丙首先成為抵押權人,對20萬元有優先受償權;
二、丁成為第二抵押權人,有權優先受償20萬元;
三、乙方成為第三順位抵押權人,對剩余40萬元享有優先受償權,剩余20萬元債權成為普通債權。
抵押的特點(1)質押是壹種擔保物權。抵押權是為財產的交換價值而設定的壹種物權,本質上是壹種價值權利,其目的是通過擔保財產的交換價值來保證債權的償還。因此,從抵押的性質和目的來看,抵押是壹種擔保物權。
(2)抵押是在債務人或第三方的特定財產上設定的擔保權益。債務
債權人不需要為償還債權而在其財產上設定抵押,但設定抵押是為了擔保其債權的償還。它只能存在於債權人以外的債務人或願意提供財產擔保債務人履行債務的第三人。
(3)抵押是壹種約定的擔保權益,而不是法定的擔保權益。根據《物權法》第181、185條和《擔保法》第三十三條、第三十八條至第四十三條規定,抵押權由當事人的抵押協議設定。當事人可以自由約定抵押財產、抵押期限、抵押擔保範圍以及當事人認為需要約定的其他事項,並在抵押合同或者主債權合同的抵押條款中予以明確。
(4)抵押權是不轉移標的物占有的物權,抵押權的公示主要是登記。抵押權的設立和存在只能在不轉移標的物占有的情況下進行登記。
(5)抵押權的內容是處分價款變動的權利和優先受償的權利。抵押權的內容有兩個:壹是對抵押財產的有價處分權;二是抵押財產變賣價款的優先受償權。抵押財產變價處分權是指當債務人逾期不履行債務時,抵押權人有權依法拍賣或變賣抵押財產或與抵押人約定以抵押財產折價抵償債務。抵押財產變賣價款的優先受償權是指:
(1)對於抵押擔保的債權,債權人可以優先於債務人的普通債權人以抵押財產的價款受償;
(2)抵押物出售價款的優先受償權也表現在兩個物權之間,即同壹抵押物上設定兩個以上抵押權的,第壹順序抵押權人優先於第二順序抵押權人而得到清償;
(3)抵押權人在債務人破產等程序中享有別除權,即抵押財產應當從債務人的破產財產中剔除,抵押權人對已被剔除的抵押財產的價款有優先受償權。
抵押權的實現以我國法律為依據,抵押權的實現必須符合以下四個條件:
(1)抵押必須有效存在。抵押無效或已被撤銷的,不能變現。
(2)必須是債務人的履行期限屆滿。債務人履行債務的期限是否屆滿,是確定債務人是否履行債務的時間標準。
(3)債權人未得到清償。債務履行期屆滿債權人仍未得到清償,說明債務人未按時履行義務。無論債務是延期履行還是拒絕履行,債權人都可以行使抵押權使債權得到清償。
(4)未清償債務不是由債權人造成的。只有在債務人不清償債務,債權人未受清償的情況下,抵押權人才能行使抵押權。如果債權人不付款是由於自己的原因,抵押權人不能行使抵押權。
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