作者:李歡新聞來源:正義網
徇私枉法罪是壹種特殊的瀆職犯罪，也是壹種常見的瀆職犯罪。本文結合刑法的相關規定和司法實踐，對徇私枉法罪的幾個法律適用問題進行了分析。
徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法，使明知自己無罪的人受到追訴，故意包庇明知自己有罪的人不受追訴，或者在刑事審判中故意違背事實和法律的行為。1
徇私枉法罪是從刑法1979的徇私舞弊罪中細分出來的。1997刑法修改後，最高人民法院將本罪罪名改為“徇私枉法”，最高人民檢察院將本罪罪名確定為“枉法裁判罪”。“兩高”的落實情況
壹、對“徇私”和“徇私”的理解和把握
在漢語中，偏心就是偏心，兩個意思基本壹致。所謂徇私，是指為私事做違法的事情。在刑法中，徇私是指行為人為了個人利益違反職業標準和法律，做違法犯罪的事情。修改前刑法只表現為徇私，現行刑法則進壹步表現為徇私、徇私。最高人民檢察院1996《關於辦理徇私枉法犯罪案件適用法律若幹問題的解釋》將徇私枉法解釋為“貪圖錢財、保護親友、泄憤報復或者其他私利”，但並未進壹步解釋“其他私利、私利”。立法者之所以單獨規定“徇私”，顯然是為了強調徇私是徇私的壹種特殊形式，是徇私枉法罪的主觀表現之壹。既然刑法對“徇私”和“徇私”作了區分，筆者認為在理解和適用時也應加以區分。根據該條的立法精神，結合司法實踐，壹般認為徇私是指徇私，包括給予金錢、財物或者其他物質或者無形的利益；偏愛是指偏愛，包括親情、友情、懷舊、愛情或色情。
(壹)“單位隱私”的認定。徇私是“徇私”和“徇私”的應有之義，但這裏對單位和小團體的徇私是否也屬於“徇私”有爭議。眾所周知，瀆職罪的立法目的是保護國家機關正常的社會管理活動，無論是個別國家工作人員的瀆職行為，還是以國家機關、單位名義的瀆職行為，都必然會破壞國家機關正常的社會管理活動。考察玩忽職守罪的立法目的和該類犯罪的社會危害性，以國家機關和單位的名義實施的玩忽職守行為，包括單位和集體的徇私舞弊行為，只要符合刑法關於玩忽職守罪的法律規定，都應當追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。因此，筆者認為徇私枉法罪中的“徇私枉法”，不僅指司法工作人員徇私枉法，還包括那些偏袒單位、集體私利的徇私枉法者。所謂單位和集體徇私，實質上是為了局部利益而枉法，損害國家整體利益的行為，應當以徇私枉法罪追究刑事責任。
(2)“徇私枉法”在犯罪構成中的地位認定。目前，理論界對徇私在定罪量刑中的意義，即徇私在徇私枉法罪構成中的地位存在不同意見，主要有“目的說”、“動機說”、“行為說”、“動機與行為說”等不同觀點。“目的說”認為刑法中的“徇私枉法”是徇私枉法罪中行為人的犯罪目的。“動機論”認為“徇私”和“徇私”是徇私枉法罪的犯罪動機。“行為論”認為，“徇私”、“徇私”是徇私枉法罪的行為特征之壹。“動機行為論”認為，刑法中的“徇私枉法”既是行為人的犯罪動機，也是本罪的客觀表現之壹。
壹般認為，犯罪動機是指刺激犯罪分子實施犯罪行為以達到犯罪目的的內在沖動或內在原因。行為人對某種犯罪目的的確定決不是無緣無故的，而總是由某種犯罪動機觸發的，這是犯罪動機的前提和基礎。就本罪而言，刺激枉法行為人實施這種枉法行為，以使無辜者受到追訴，或使有罪者不受追訴，或作出枉法判決的內心沖動，是出於“徇私枉法”。因此，“徇私枉法”是本罪的犯罪動機而非犯罪目的。
“壹般來說，認定某壹故意犯罪，不需要查明行為人的具體目的和動機。但是，當刑法分則有明文規定時，特定的犯罪目的或者動機是構成某壹犯罪的必備要件。”由於刑法第399條第1款的明確規定，“徇私枉法”無疑是徇私枉法罪的犯罪動機，是該罪的主觀要件。但從應然的角度來看，“徇私枉法”作為犯罪主觀要件在立法上是否有必要值得商榷。如前所述，“徇私枉法”作為壹種犯罪動機，是比犯罪目的更深層的內心犯罪動力。在很多情況下，很難或者不可能證明。如果不能證明這壹動機的構成要件，就不能追究違法者的刑事責任，可能會縱容犯罪分子。
第二，對“枉法裁判”的理解和把握
所謂“枉法”，壹般是指執法人員歪曲、破壞法律。根據刑法規定，徇私枉法罪中的枉法，是指司法工作人員在刑事訴訟過程中，違反事實和法律追究刑事責任、判決或者不追究刑事責任的行為。通常，在實踐中，行為人往往通過偽造、篡改、隱匿、毀滅案件事實證據等違背事實的手段，采取違法起訴、判決或者不予刑事起訴的手段。在這種情況下，行為人所依賴的事實和證據都是不真實的，那麽根據這些虛假的事實和證據進行刑事起訴、判決或者不起訴，自然是枉法裁判的應有之義。但也不能完全排除在某些案件中，人們並沒有違背案件事實，而是直接歪曲法律進行起訴或判決。但這種情況在司法實踐中並不多見，因為這種公開違法的行為通常不僅難以得逞，而且風險很大。根據刑法對本罪客觀危害行為的規定，可以采用不同的標準對枉法行為進行分類研究，加深對枉法行為的準確理解。
首先，以危害行為的表現形式為標準，枉法可以分為作為形式的枉法和作為不作為的枉法。根據刑法的壹般理論，危害行為的表現形式有作為和不作為兩種基本類型。作為是指行為人通過身體活動違反禁止性規範的危害行為，不作為是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務，可以實施而不實施的危害行為。實踐中，不作為形式的彎法行為難以認定，主要是難以與工作失誤相區分。因為缺乏工作經驗，不熟悉相關法律或司法解釋，或者對法律理解不同，沒有起訴或相應的強制措施。因為行為人缺乏主觀過錯，屬於工作失誤，所以不能認定為犯罪。此外，某種嚴重危害結果的實際發生是認定不作為形式的枉法行為的關鍵。因不作為而枉法的行為是行為人嗎？消極地不履行自己的法定職責，所以這裏的危害結果應該是指犯罪嫌疑人因行為人不履行調查犯罪的職責而脫離刑事訴訟程序的狀態。
其次，根據枉法的對象，枉法可以分為為無辜者枉法和為有罪者枉法。根據刑法規定，前者是對明知自己無罪的人進行刑事追訴；後者是指犯有枉法起訴或不起訴罪的人。具體來說，對有罪的人枉法裁判的行為包括以下兩種情況:壹是明知有有罪的人，使其不被追訴；二是故意審判壹個明知自己有罪的人。對作為枉法對象的“無辜者”的理解和適用是比較壹致的，通常不會有什麽困難。有爭議的是“知道自己有罪的人”的含義，這也是我們下面要講的問題，以及如何理解和把握“知道自己有罪的人”。
第三，對“明知故犯”的理解和把握
關於“知道自己有罪的人”的理解，在理論上主要存在意見分歧，主要有兩種觀點:“法院宣告有罪”認為，根據《刑事訴訟法》第12條“未經人民法院依法判決，不得對任何人定罪”，作為徇私枉法罪主觀要件的明知是“有罪的人”必須是人民法院生效判決認定的有罪的人。“疑罪從無”理論認為，司法工作人員只要能夠根據法定程序對收集的證據進行審查判斷，證明犯罪事實的存在(在枉法之時)，就可以認定為“有罪的人”。認定的關鍵不在於前壹案件的犯罪嫌疑人是否真的有罪或被判決定罪，而在於後壹案件的行為人在辦理前壹案件時是否有足夠的證據證明前壹案件的犯罪嫌疑人有犯罪事實，以及該事實在偵查時是否達到法定的“階段標準”(即偵查、起訴、審判等不同訴訟階段的立案法定條件)7。
《刑事訴訟法》第12條規定“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。據此，有人認為徇私枉法罪中的“有罪之人”需要通過法庭審判來確定。顯然，這種理解是錯誤的。在實體方面，會使徇私枉法罪的構成失去獨立性，完全取決於被庇護人的犯罪行為是否成立；在程序上，會使起訴枉法罪的司法程序等到被庇護人被法院定罪後進行，這在理論和實踐上都是不可行的。
“疑罪從無”理論認為，前案嫌疑人是否屬於“有罪之人”，主要看當時的證據，而不是看嫌疑人是否實際犯了罪，是否得到法院最終判決的確認。應該說，這種理論相對於“法院宣告有罪”的理論是合理的，並強調上壹案的嫌疑人是否屬於“有罪之人”，要根據當時的枉法行為證據來認定。但在否定法院判決對前案嫌疑人認定作用的同時，應該說嫌疑人是否實際犯罪並不影響其是否是“有罪之人”，即徇私枉法罪的成立並不要求前案必須“有罪”，這壹點值得推敲。因為在這種情況下，如果堅持按照當時的枉法行為證據認定“有罪的人”，即只要當時的司法工作人員認為有證據證明“犯罪事實”並在此基礎上實施了枉法行為就不起訴。雖然後來認定前壹個案件中涉案人員的行為根據刑法的規定實際上不構成犯罪，但仍然要認定為“有罪的人”，這並不影響後壹個案件(即徇私枉法罪)的發生，我們認為這種認識存在明顯的矛盾，不僅與刑法關於徇私枉法罪的規定不符，而且與立法目的相違背。如果前壹種情況實際上不構成犯罪，也就是說，根據實體法的規定，前壹種情況的涉案人的行為依法不能認定為犯罪，他們不是實質意義上的犯罪人，後壹種情況的徇私枉法罪的成立就失去了前提和基礎。在這壹點上，其實屬於“不能浪費”，而枉法呢？因此，如果前壹種情況是無罪的，那麽即使司法工作人員犯了所謂的“徇私枉法”而拒不起訴，也不能認定為徇私枉法罪，所以我們主張徇私枉法罪中的“有罪之人”應當根據前壹種情況是否實際有罪來認定和把握。
綜上所述，筆者認為，枉法的犯罪人對被庇護人“明知自己是有罪的人”，應當只要求行為人知道有證據材料或者事實跡象表明被庇護人在形式上有罪。至於被庇護人是否會被法院依法認定實質有罪，不在他的知曉範圍內。同時，犯罪客體的侵害是在犯罪人實施犯罪行為的同時發生的。被庇護人被公安機關辭退、檢察機關作出不起訴處理，或者法院終止審理，被宣告無罪的事實，不能推翻已有的構成枉法裁判罪的事實，排除枉法裁判罪的成立。當然，被庇護人的無辜與否，在壹定程度上會影響到枉法行為的社會危害性和枉法罪犯的量刑。壹些枉法行為，被庇護人無辜，枉法情節較輕，因其危害明顯輕微，可以不認定為犯罪。
四、關於徇私枉法罪中的“利用職務上的便利”
關於徇私枉法罪，雖然刑法條文和司法解釋沒有明確規定行為人必須“利用職務上的便利”，但筆者認為，行為人在“故意包庇明知是犯罪的人不受追訴”或者以其他方式徇私枉法時，必須利用職務上的便利，構成徇私枉法罪。如果與職務無關，只能以妨害司法等其他罪名處理。同時，筆者認為徇私枉法罪“利用職務上的便利”應從狹義上理解，即利用自己的職權，但不利用與自己職權有關的便利或他人職權。職權是職責範圍內的權力，國家賦予司法工作人員的職權是司法職權。司法工作人員只有利用司法職權彎曲法律，構成對司法機關正常活動和司法公正的侵害，才能談失職。受職務限制的影響，上級司法工作人員可以利用職務之便，以某種借口迫使下級司法工作人員枉法，達到徇私枉法的目的。這裏需要特別說明的是，本文所說的徇私枉法罪，必須“利用職務上的便利”，是指刑法規定的以壹人犯壹罪為範本的徇私枉法罪的行為人，而徇私枉法罪的教唆犯、幫助犯不能利用職務上的便利。
1周道鸞、張軍:《刑法中的罪名》，人民法院出版社2003年版，第750頁。
2、5現代漢語詞典[D]。北京:商務印書館，1999.438+0436，1302。
3趙秉誌。中國實用刑法[M]。鄭州:河南人民出版社，2001.1501.1505。
4高銘暄。刑法原理(第二卷)[M]。北京:中國人民大學出版社，1993。129.
6趙秉誌。刑法新教材(M)。中國人民大學出版社. 2001.151-152。
7王。徇私枉法罪“犯罪人”辨析(J)。中國刑法雜誌。(總第42號)
8王輔生。徇私枉法罪客觀方面的認定(J)。人民檢察院，2001。
(作者單位:老河口市檢察院)