壹.法律的發展
對於人類社會的法律如何發展變化,不同的西方法學家有不同的結論和看法。英國法學家梅因認為,法律的發展是從同壹性到契約性的運動。德國思想家韋伯認為,法律的發展是壹個從非理性到理性,從實質理性到形式理性的過程。美國法學家諾內特和塞爾茲尼克認為,法律的發展經歷了壓制性法律、自治性法律和適應性法律三個階段。馬克思主義法學認為,法律是從壹種歷史類型向另壹種歷史類型轉變的過程。
按照馬克思主義法學的理解,所謂法律的歷史類型,是指根據法律所體現的國家意誌的性質及其所建立的經濟基礎而進行的分類。壹切基於同壹經濟基礎、反映同壹階級意誌的規律都是同壹歷史類型。按照這個標準,歷史上的法律可以分為四種歷史類型,即奴隸制法律、封建制法律、資本主義法律和社會主義法律。它們分別適應於奴隸制、封建制、資本主義和社會主義四種社會形態。前三者都是以生產資料私有制為基礎的,可以統稱為剝削階級法。社會主義法律制度與剝削階級類型的法律有根本的不同。它以生產資料的社會主義公有制為基礎,反映和維護以工人階級為首的廣大人民的利益和意誌,是最高的歷史類型的法律。
從奴隸制法律到封建制法律,再到資本主義法律和社會主義法律的發展,是人類社會法律發展的壹般規律和總趨勢。每個國家和民族特有的法律,不壹定都經歷過這四種歷史類型。人類社會的規律之所以能夠必然地從壹種舊的歷史類型發展到另壹種新的歷史類型,根本原因在於社會基本矛盾的運動。換句話說,社會基本矛盾的運動規律是歷史類型規律更替的根本原因。但是,歷史類型法的更替不可能自發實現,只能通過人們自覺的革命性變革來實現。換句話說,社會革命是法律歷史類型更替的直接原因。
法律歷史類型的更替意味著舊的法律歷史類型被體現新的階級意誌的法律所否定和取代,但這並不否認新法與舊法之間的歷史聯系和批判繼承關系。
第二,法律的繼承和法律的移植
(壹)繼承法的含義和根源
法律的繼承是不同歷史類型的法律體系之間的延續和接受,壹般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的繼承和接受。法律的繼承是客觀存在的,法律在繼承中發展。法律作為壹種文化現象,其發展是在文化積澱的過程中表現出來的,其傳承是必然的。法律的階級性並不排斥法律的繼承性,社會主義法律可以也必須借鑒資本主義法律和其他類型的法律。
法律繼承的依據和理由是:(1)社會生活條件的歷史連續性決定了法律的繼承性。人類社會的經濟發展是持續的。在歷史的每個階段,都有壹定的物質成果和壹定的生產力總和。歷史上人與自然、人與人之間的關系,都是遇到了上壹代傳給下壹代的大量生產力、資金和環境。這些生產力、資金、環境雖然被新生代改變了,但另壹方面也提前規定了新生代的生活條件,使其發展到壹定程度,具有特殊的屬性。經濟基礎決定上層建築,所以法律作為上層建築的壹部分,必然會接踵而至。(2)法律的相對獨立性決定了法律發展過程的連續性和繼承性。法律不僅受壹定經濟基礎的制約,而且對經濟基礎起反作用。當經濟基礎發生變化時,法律體系和法律觀念不會全部消失,新興階層會不同程度地使用它們。法律的發展有自己相對獨立的發展路徑。法律的相對獨立性決定了法律發展過程的連續性和傳承性。法律的相對獨立性是社會意識相對獨立性的體現。社會意識的相對獨立性是指社會意識不僅反映社會存在,而且具有自身的能動性和獨特的發展規律。這種獨特的發展規律,就在於每個歷史時期的社會意識及其形態,都是繼承了前人的成果。(3)法律作為人類文明的成果,決定了其傳承的必要性。在法律的歷史發展中,不同法律形成的法律形式、術語、概念、經典和著作,成為人類相同的文化成果,作為文化遺產代代相傳。(4)法律發展的歷史事實驗證了法律的繼承性,如法國民法典,是奴隸制時代法國資產階級在羅馬法的基礎上制定的。
(2)法律移植
法律移植是指在認同、鑒別、調整、融合的基礎上,引進、吸收、采用、吸收、同化外國法律,使之成為國內法律體系的有機組成部分,為本國所用。法律的傳承體現的是時間順序,而法律的移植體現的是壹個國家同時對其他國家法律制度的吸收和借鑒。法律移植的範圍除外國法律外,還包括國際法律和慣例。方法的移植是建立在供體(移植方法)和受體(移植方法)之間存在* * *同性戀關系的基礎上的,即受同壹法律管轄,不互相排斥,可以互相吸收。
法律移植有其必然性和必要性:(壹)社會發展與法律發展的不平衡決定了法律移植的必然性。為了促進社會發展,落後國家有必要從先進國家移植壹些法律。(2)市場經濟的客觀規律和根本特征決定了法律移植的必要性。市場經濟要求突破壹切地域限制,使國內市場與國際市場接軌,使國內市場成為國際市場的壹部分,從而實現生產、貿易、材料和技術的國際化。壹個國家能否成為國際統壹市場的壹員,很大程度上取決於它的法律環境,因此要求它學習和引進其他國家的法律,特別是世界各國通行的法律原則和規範。(3)法治現代化既是社會現代化的基本內容,也是社會現代化的動力,而法律移植是法治現代化的壹個過程和途徑,所以法律移植是法治現代化和社會現代化的必然需要。(4)法律移植是對外開放的應有內容。
法律的移植有幾種類型:壹是經濟、文化、政治發展階段和水平相同或基本相同的國家相互吸收對方的法律,產生融合和趨同;二是落後國家或發展中國家直接采用先進國家或發達國家的法律;第三,區域性法律統壹運動和世界性法律統壹運動或稱法律全球化。
法律的移植是壹項非常復雜的任務。應避免不分青紅皂白的盲目移植,選擇適合我國國情和需要的優秀法律,註意外國法律與國內法律的同構性和兼容性,註意法律體系的系統性,同時法律的移植也要適當推進。
第三,法律傳統
法律傳統是指代代相傳的與法律有關的觀念和制度的總和。要理解傳統的法律概念,首先需要理解法律文化的概念。總的來說,法律文化在中國有兩種用途:壹是把法律文化作為壹種分析工具,試圖提出壹種觀察法律問題的新視角。法律的文化解釋和視角就屬於這種情況。另壹種是用這個概念來指代壹個特定的對象。後壹種用法可以分為兩種情況:壹種認為法律現象包含某種法律知識、意識、技術、調整方法等。人類社會發展中形成的,屬於社會的精神財富和反映進步的法律,又能稱為什麽?法律文化?;另壹種是將不同社會的法律按照不同的文化類型劃分為不同的文化類型,試圖從壹種文化的歷史延續中找到可以維系的精神內涵然後解釋和說明國內法的特殊性或法律的地域性。上面的呢?法律文化?這個詞的使用是試圖從傳統的角度來理解法律現象。因此,總體而言,法律文化研究的主要成果之壹是揭示了法律與傳統之間錯綜復雜的關系。
進入20世紀後,由於比較法的迅速發展,各國各民族法律的特殊性逐漸引起廣泛關註。民族歷史傳統的差異是各國法律差異的重要原因之壹,尤其是在法律技術和意識領域。因此,傳統不僅具有經驗意義上的歷史價值,而且可能構成現實法律制度的壹部分。
法律的傳統之所以能夠延續,很大程度上是因為法律意識的強大傳承,即壹個國家的法律制度往往可以隨著國家制度和政權結構的變化而變化,但人們的法律意識卻是相對穩定的,具有壹定的延續性。所以法律意識可以讓壹個國家的法律傳統延續下去。
所謂法律意識,是指人們關於法律現象的思想、觀念、知識和心理,是社會意識的壹種特殊形式。在結構上可以分為兩個層次:法律心理和法律意識形態。法律心理是人們對法律現象膚淺而直觀的感性認識和情感,是法律意識的初級形態和階段。法律意識形態是法律意識的高級階段,其特征是理性化、理論化、知識化和系統化。它是人們對法律現象理性認識的產物,也是對法律現象的自覺反映。
法律意識與法律規範、法律制度、法律行為等其他法律現象既有機聯系又相對獨立。根據歷史唯物主義,壹方面,法律制度和法律意識作為上層建築的有機組成部分,受經濟基礎的制約,決定著上層建築的性質和發展;另壹方面,在法律意識和法律制度之間,法律意識相對獨立於法律制度。它可能先於法制而存在,也可能滯後於法制的發展。
四、西方國家的兩大法系
法律制度是比較法中的壹個基本概念,特指根據法律的歷史傳統和外在特征對法律進行分類。根據這壹分類標準,所有屬於同壹傳統的法律構成壹個法律體系。
法律體系劃分的理論基礎主要是法律傳統。根據這壹標準,世界各國的法律可以劃分為數量有限的不同類別。從歷史上看,世界各大地區都存在著許多法律體系,如印度法律體系、中國法律體系、伊斯蘭法律體系、大陸法系和英美法系等等。當今世界上最有影響力的是大陸法系和英美法系。
大陸法系是指由古羅馬法傳統產生和發展起來的法律的總稱,尤其是19世紀初的《法國民法典》。由於這種法律體系的影響主要在歐洲大陸國家,尤其是法國和德國,法律的主要形式是法典,所以又稱為大陸法系、羅馬-德國法系和法典法系。除了歐洲大陸國家,還有曾經是法國、德國、葡萄牙、荷蘭等國殖民地的國家,因為其他原因受到影響。例如,在非洲,有埃塞俄比亞、南非、津巴布韋等。在亞洲,有日本、泰國和土耳其。此外,還有加拿大的魁北克、美國的路易斯安那和英國的蘇格蘭。可見,大陸法系是壹個很有影響力的法律體系。
普通法體系是指在英國中世紀法律,尤其是普通法和傳統的基礎上產生和發展起來的法律的總稱。因為它主要來源於英國普通法,所以被稱為普通法系和英國法系。因其以判例法為主要法律形式,故稱判例法系;在現代,它是由英國法和美國法組成的,也被稱為英美法系。這壹法律體系的範圍,除了英國(蘇格蘭除外),主要包括許多曾是英國殖民地和附屬國的國家和地區,如美國、加拿大、印度、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家和地區。
大陸法系和英美法系都屬於西方國家,受其影響的國家主要是資本主義國家和工業化國家。所以兩者有很多相似之處,比如相同的經濟基礎和階級,都重視法治。但是,由於他們的傳統不同,他們之間也有壹定的差異。從宏觀角度來看,這些差異可以分為:
第壹,在法律思維方式上,大陸法系屬於演繹思維,英美法系屬於歸納思維,重在類比推理。
其次,就法源而言,大陸法系的形式法源只是成文法,而英美法系的成文法和判例法才是形式法源。
再次,在法律的分類上,大陸法系國家壹般以公法和私法的劃分作為法律分類的依據。
基礎,而普通法體系是普通法和衡平法的基本分類。
第四,在訴訟程序上,大陸法系接近教會法程序,屬於宗教裁判所制度,而英美法系采用對抗制。
第五,在法典編纂方面,大陸法系主要發展階段都有具有代表性的法典,特別是近代以來,開展了大規模的法典編纂活動。普通法體系在都鐸王朝時期曾進行過大規模的立法活動,近代以來成文法的數量也有所增加,但總體上並不傾向於進行系統的法典化。
此外,兩大法系在法院制度、法律理念、法律適用技術、法律觀念等方面也存在諸多差異。