在翻譯中,有學者把“論點”和“論據”翻譯成“論據”,即把論點和論據作為同壹個概念來使用。我們知道論點和論據是密切相關的,但事實上不能劃等號。按照沃爾頓的觀點,對話式論證和非辯證式論證是有區別的。在計劃和解決問題等活動中的論證屬於非對話論證,而在法律訴訟、學術研討會、公司董事會會議、醫學咨詢等活動中的論證屬於對話論證。由於對話式辯論中觀點的差異,辯論的參與者試圖捍衛自己的觀點,同時反駁其他參與者對自己觀點的爭論。因此,對話式辯論包含了壹個動態的辯論過程。基於這個原因,我們有時稱對話論證為“論證”。論證只是壹種特殊的論證形式。壹方面,論證總是包括論點,而且至少是兩個論點,因為在論證中至少有兩個論證參與者,每個參與者都會有壹個關於自己主張的論證,但論證可能不包括論點,比如非對話論證;另壹方面,論證是靜態的成果,而論證是動態的過程。
無論在西方還是在中國,“法律論證”作為壹個概念已經被廣泛使用。但是它的內涵和外延是什麽呢?也是壹個比較模糊的問題。目前國內的主流觀點往往將“法律論證”視為英文單詞“legal argument”的翻譯,而本應翻譯為“法律論證”的“法律論證”則被翻譯為“法律證據或法律論據”。根據前面的分析,這種理解明顯有失偏頗。準確地說,“法律論證”和“法律論證”應該分別翻譯為“法律論證”和“法律論證”。如前所述,法律論證是壹個靜態的成果,而法律論證是壹個動態的過程。所以法律論證不能等同於法律論證。但也要看到,法律論證總是通過法律論證來實現的,甚至可以說,法律論證就是法律論證的語境。
法律論證屬於法律方法論還是法律邏輯的範疇?這也是學者們爭論的熱點問題。從目前的文獻來看,法律論證和法律推理壹樣,主要是作為法理學範圍內的壹種法律方法論來研究的。因此,有學者將其納入法理學的法律方法論範疇。壹些學者還試圖在不同於法理學的法律方法論範疇內提出法律論證。在我們看來,做這樣嚴格的區分其實是沒有必要的。法理學的法律方法論所研究的法律論證,其實就是把它們作為法律方法來研究,法律邏輯其實就是在研究壹種法律方法。因此,作為法理學法律方法論範疇的“法律論證”和作為法律邏輯範疇的“法律論證”實際上應該是壹回事。
那麽,為什麽有些學者嚴格區分作為法理學法律方法論範疇的“法律論證”和作為法律邏輯範疇的“法律論證”?主要是因為對“邏輯”的傳統理解往往局限於語義層面和語言層面。周立權先生認為,“形式邏輯要想在提高人的思維能力方面發揮重要作用,就必須與自然語言、形態學、語義學和語用學相結合……”。周先生雖然說的是形式邏輯,但實際上他指出邏輯應該有三個層次,即語義層次、語言層次和語用層次,其中前兩個是理論層次,後者是應用層次。正是因為對邏輯的傳統理解往往局限於語義和語言層面,人們往往無法解釋法律領域的推理和論證。因此,壹些法律邏輯專家試圖將作為法律方法論的“法律論證”與作為法律邏輯的“法律論證”區分開來。其實只要跳出語義層面和語言層面,站在語用層面,就能很好的解釋這個問題。無論是法律方法論還是法律邏輯,他們研究的“法律論證”其實是壹回事。
本文討論的法律論證將以狹義的法律論證為基礎,即法律訴訟中的法律論證。麥卡錫認為,“法律論證”有三個要素:主張、事實和答案,其中“答案”有肯定和否定兩種形式。他實際上談論的是壹個狹隘的法律論點。