編者按國內互聯網音樂兩大平臺爆發大規模“戰鬥”。
對錯應該由司法機關決定。《互聯網法律評論》特約專家丁濤律師對當今中國互聯網音樂行業的“洗歌”毒瘤進行了深入的法律分析，幫助讀者了解其法律規制的難度，並呼籲包括立法、司法機構在內的所有行業參與者，促進和維護壹個純凈的音樂創作環境。
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兩大音樂平臺公司為什麽會“打
編者按國內互聯網音樂兩大平臺爆發大規模“戰鬥”。
對錯應該由司法機關決定。《互聯網法律評論》特約專家丁濤律師對當今中國互聯網音樂行業的“洗歌”毒瘤進行了深入的法律分析，幫助讀者了解其法律規制的難度，並呼籲包括立法、司法機構在內的所有行業參與者，促進和維護壹個純凈的音樂創作環境。
01
兩大音樂平臺公司為什麽會“打架”？
網易雲與騰訊音樂為各自的權益爭執不休，試圖占據輿論優勢的出發點無可厚非。然而，作者並不掌握所有信息，也無法根據他們的單方面聲明做出判斷。因此，本文不應被視為本案的法律分析意見。同時，作者在這場爭論中保持中立，“不偏袒任何壹方”。
其中，關於APP技術層面的爭議，涉及專利法、反不正當競爭法等多項內容，等待司法機關和權威鑒定機構做出準確認定。本文主要討論網易雲指責騰訊音樂在未經授權的流行歌曲批量假裝洗歌，惡意攔截的問題。
“僅從2020年開始，騰訊音樂就針對我們的流行歌曲推出了大量的同名仿冒歌曲，近千首歌曲的合唱與原創歌曲相同或相似。更有甚者，旗下的壹些公司有目的、有組織地參與到宋洗滌產業鏈中來。只要網易雲音樂發布爆款歌曲，騰訊音樂的三款產品不僅會直接盜版原創歌曲，還會加大力度在壹兩天內推出大量粗制濫造的同名歌曲。此外，騰訊音樂娛樂集團還投資相關公司批量為流行歌曲冒名洗歌，並給予流量傾斜，加深行業惡性抄襲，助推洗歌行業規模化。”
網易雲這壹次的指責，將“洗歌”以及“洗歌”衍生出的灰色產業鏈推到了公眾的前臺。
02
宋洗行為與宋洗灰色產業鏈
在學習洗歌之前，我們首先要了解制作壹首歌的五個關鍵環節:
第壹，作詞作曲。
第二，錄DEMO。因為僅從歌詞很難準確把握聽覺感官體驗的效果，所以錄制DEMO是非常重要的壹步。壹個DEMO基本上包含了音樂作品的初步編曲信息:節拍、速度、音高、間奏、整體音樂結構、大致情感走向等。，壹首歌的雛形就誕生了。
第三，編曲。編曲首先要解決的是樂器的編曲和和聲，是音樂作品風格、音色等核心特征的體現，是歌曲成為爆款的關鍵因素。
第四，錄制音軌和混音。壹般錄制的音軌都是壹個壹個錄制，後期再合成，或者同時同步錄制。在這個過程中，反復調整是非常必要的。錄音完成後就是混音，也就是把所有的音軌放在壹起，調整它們的音色、聲場、順序，修正可能的缺陷。壹首歌的細節能否恰當的展現出來，取決於混音器的技術水平。混音後壹首歌基本就完成了。
第五，母帶。母帶是音樂制作的最後壹道工序。對於CD或磁帶等實體音樂產品，母盤制作是第壹份拷貝的來源。對於數字音樂，我們也可以簡單理解為歌曲制作完成後生成的初始“源文件”。
如果是創作壹整張專輯，工作量不僅僅是上面的過程乘以8或者乘以10那麽簡單。如果制作發行壹整張音樂唱片，制作人要付出更多的勞動，制作步驟涉及六大環節，依次是:
1)前期策劃定位。唱片公司根據藝人的特點，前期需要與策劃團隊和制作人溝通，確定藝人的音樂方向(音樂風格、歌詞內容方向)，藝人的形象包裝和唱片設計風格由音樂風格決定。
2)音樂制作。根據前期策劃和定位的內容，進行歌曲的收集、挑選和試聽，根據藝人的特點和演唱能力確定最終要制作的歌曲，進行音樂制作。
3)專輯文案、藝人造型等後期策劃。根據完成的音樂，需要做專輯的文案寫作。壹份完整的唱片文案應該包括:藝人簡介、專輯口號、專輯制作理念、專輯創作動機、藝人對音樂的詮釋、唱片公司對藝人的定位描述、專輯幕後團隊名單、專輯曲目以及每首歌的歌詞。
4)確定整個專輯風格的造型。包括MV造型，封面造型等。，同時拍攝相關宣傳圖片。
5)拍攝MV。尤其是對於註重唱功和舞技的偶像來說，MV拍攝的重要性甚至高於錄制唱片歌曲。
6)發行和宣傳。目前發行壹般分為實物發行和數字發行。前者需要在獲得音樂母帶和全部歌詞、專輯設計(封面、內頁)後，找音像出版社申請實體發行版號；後者需要為平臺準備的資料包括:音源、歌詞文件、專輯封面、專輯文案。專輯制作完成後，推動歌曲的推廣。
可見，無論是壹首歌的制作，還是壹整張專輯的發行，都要經歷壹個極其復雜的過程。音樂作品凝聚了無數音樂人的心血，音樂的知識產權和商業利益保護應該受到重視。然而不幸的是，現實並非如此。洗歌等行業的惡性行為，正在摧毀中國音樂產業的薄弱基礎。
在互聯網的沖擊下，音樂行業已經完全進入了數字時代，但是數字時代是壹把雙刃劍。
曾幾何時，成為壹個音樂人或歌手是非常困難的，但現在任何人都可以在音樂平臺上傳播他的歌曲。
03
“洗歌”的法律規制:歸根結底還是要依據著作權法的基本法理來判斷。
說到底，宋洗還是壹個老生常談的宋抄襲問題，但相比傳統抄襲，宋洗更具隱蔽性和新穎性。洗歌壹般有三種方式:翻唱、重新編曲翻唱、修改音樂音節進行拼接。畢竟判斷抄襲要看著作權法判斷抄襲的基本理論。
2021年，風吹著遇上了暴風雨。因為莎拉和王在《天籟之音》現場版中演唱的《風吹來的前奏》幾乎和已故流行天王邁克爾傑克遜最著名的歌曲《比莉珍》壹模壹樣。那麽邁克爾。傑克遜中國。com稱已將現場版《風吹》涉嫌抄襲壹事提交給邁克爾？傑克遜遺產委員會、索尼音樂娛樂公司和相關法律部門可能會跟進。邁克爾。傑克遜中國認為《風吹》的編曲使用了與《比利·簡》高度相似的合成器和低音節拍，但並未在推特和視頻字幕中向邁克爾公開。傑克遜簽署，或以任何方式提及。由於沒有提起訴訟，筆者不知道後續進展。不過，目前莎拉和王演唱的現場版《風吹》爭議版本已經下架，據說已經重新編排。
我們以《風吹》為例，從法律的角度做壹個分析。《風聲鶴唳》與《Billie Jean》相似部分的前奏只存在於《天籟之音》現場版中，王獨唱的原版《風聲鶴唳》與Billie Jean關系不大。可見這是壹個安排的問題，不是類似的題材，所以要看我們國家的著作權法是如何認可安排的。
壹首歌的生成包括作詞、作曲、編曲、演奏、錄音、合成等過程。其中，詞曲作者擁有歌曲的著作權，這壹點不言而喻。作為歌曲的演唱者和表演者，享有表演者的權利，作為錄音合成者，享有錄音制品制作者的權利。根據我國著作權法的規定，錄音制品制作者屬於作品的傳播者(鄰接權)，著作權法賦予錄音制品制作者四項權利:復制權、發行權、出租權、通過網絡傳播信息權。
遺憾的是，法律只是沒有明確規定編曲人和編曲人本身。但是懂音樂的人都明白編曲對於歌曲的重要作用和意義。壹首好歌取決於歌詞和歌曲的創作，好的編曲也功不可沒。遺憾的是，編曲人的法律性質始終沒有得到明確，編曲人的權益始終沒有得到有效保護。到現在，這也是知識產權領域的壹個空白。目前，我國現行著作權法對“音樂編排權”沒有任何明確的規定。眾所周知，著作權保護的客體是作品，是指在文學、藝術和科學領域中具有獨創性並能以某種有形形式復制的智力成果。界定壹項知識成果是否構成作品的重要條件是獨創性，這就要求必須體現出作者不同於他人的個人特征和表現風格。目前編曲還是基於作曲框架的演繹。按照目前的司法實踐，編曲人的作品不被認定為著作權法意義上的作品。
該編曲不具備著作權保護對象所要求的“獨創性”要件，不能認定該編曲作品為著作權法保護的獨立作品。根據星娛法微信官方賬號，不改變作品基本旋律、樂器配置、和聲等元素的編曲過程只能視為勞動作品，編曲作品不能視為受著作權法保護的獨立作品。因此，目前該安排不構成著作權法保護範圍內的作品。主流的司法實踐觀點是，編曲本身不能構成我國著作權法意義上的作品，因此抄襲基本不可能。
編曲畢竟和寫歌不壹樣。排列本質上是壹種排列組合。對於流行音樂的推廣，在創作排列組合時，考慮到歌曲風格、大眾的接受程度、各種樂器的演奏技巧等。，最終也會有相應的排列組合局限性，借鑒同類作品確實是必然的，因為流行歌曲的排列組合選擇是有限的，所以絕對不可能避免壹些雷同。所以，如果“洗歌”的方法比較巧妙，只參考了部分編曲，就很難構成法律意義上的“抄襲”。
“洗歌”本質上和音樂圈層出不窮的抄襲是壹樣的。《著作權法》將音樂作品定義為可以演唱或演奏的作品，有詞或無詞，如歌曲和交響樂。音樂作品是聲音的組織和排列，其主要組成部分是旋律、節奏和和聲，而旋律是音樂作品獨創性的最重要來源。是否構成抄襲，音樂圈似乎有壹個潛規則——音樂連續八小節相似，或者每小節四分之三音節相似，就可以判定為抄襲。我們不知道這壹規定的最初來源，但從法律角度來說，這種說法是絕對不正確的，至少它不是壹個權威的標準。而且這種說法從來沒有得到過任何裁判機關、司法機關甚至音樂著作權協會的官方或半官方認可，所以絕不是法律標準。無論是我國的著作權法還是相關的國際條約(如伯爾尼公約)，都沒有規定相同或者近似的N節構成抄襲。
其實這個說法最初源於壹個經典案例。這個案例來自於美國，美國的唱片業非常發達，也就是1923的Max訴Leofist公司案[Marks訴Leofist，Inc . 290 f . 959(2d cir . 1923)]。本案判決的推理部分陳述如下:
這個案例基本上為音樂抄襲的判斷標準提供了指導，但不是普遍適用的判斷標準。後來經過不斷的加工和誤傳，形成了今天這個潛規則。
(1)整體感知法。在整體抄襲或者明顯抄襲的情況下，應用整體感知法進行對比是壹種比較簡單直接的方法。不需要太多的技巧和技術分析，從整體上判斷作品中明顯的抄襲痕跡，就很容易得出作文是否實質相似的結論。
(2)抽象測試法。在部分作品相似度難以判斷的情況下，需要對作品的原始要素進行劃分，進行詳細的對比分析。
(3)內部和外部測試方法。這種方法是上述兩種方法的結合。在運用抽象檢驗法的基礎上，對作品的實質相似性進行比較和說明，同時會用整體感知法來強化和證明這種判斷。
以上標準多以文字作品和美術作品為標準。音樂領域的情況相對復雜，不能簡單的認為聽起來耳熟就直接認定音樂抄襲。在音樂抄襲案件中，壹般需要對音樂作品的旋律、節奏、編曲、音樂氣質等進行分析判斷。
司法實踐中，在認定實質相似性時，主要集中在聯系原則和實質相似原則上。因為大部分評委都不是權威的音樂專家，即使是不懂樂理和樂譜的評委也占了絕大多數。而作為普通觀眾，沒有接受過專業音樂訓練的評委，委托專門的鑒定機構進行鑒定，根據自己的鑒定意見進行評判，是壹個重要的解決辦法。事實上，在司法實踐中，很難要求法官對兩部音樂作品是否實質相似做出準確的判斷。在這方面，美國法院給出了很好的參考指南，即利用音樂專家和代表普通人的陪審團來判斷音樂是否相似來輔助法官判案，從而為案件的審理提供壹個大方向。
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標簽
從上面的分析可以看出，在法律層面，規範“洗歌”行為並不容易，基本上是壹事壹議。具體問題具體分析，不能得出壹個普遍的公式化或類型化的結論。
音樂抄襲的認定是壹個非常復雜的過程，維權成本很高，但賠償比例低得離譜。所以，“洗歌”正在肆無忌憚地成為壹條音樂灰色產業鏈，但這種可以稱之為“小醜”的行為，正在嚴重摧毀中國相對薄弱的音樂產業。
音樂應該是壹門藝術，然而在互聯網的沖擊下，音樂制作似乎有了固定的流程和套路。當創意過程成為工廠的流水線，只為了流量，那麽任何底線都是可以突破的。
更糟糕的是，資本顯然更喜歡賺快錢和熱錢。相對於這種批量生產、快速收入的方式，認真創作音樂的音樂人是沒有生存空間的。“劣幣驅逐良幣”的現象必然會吞噬音樂產業的發展基礎。
希望這個行業的毒瘤能夠引起包括司法機關在內的全行業參與者足夠的重視，進而共同維護壹個純凈的音樂創作環境。
作者:丁濤
互聯網法律評論特聘專家
廣東卓健律師事務所文化娛樂體育法律研究中心主任