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法律思維在“原因”上有什麽特別之處?

所謂法律思維,是指在公私決策過程中,按照法律的邏輯去觀察、提出、分析和解決問題的思維方式。這裏的“決策”應該做最廣義的理解,比如法院判決、消費者購買商品。

社會問題通常是壹個復雜的問題,往往包含政治、經濟、道德和法律因素。例如,利益是否應該得到承認?某種行為是否應該被禁止?壹個理性預期是否應該得到制度的支持等等,也可能被提出來作為壹個政治、經濟或者道德問題,用政治思維、經濟思維、道德思維的方式去考慮和處理。政治思維方式的重點在於利弊權衡。經濟學思維方式的重點在於成本和收益的比較。道德思維方式的重點在於對善惡的評價。法律思維方式的重點在於合法性分析,即圍繞合法性與非法性來思考和判斷壹切有爭議的行為、觀點、利益和關系。以上四種思維方式往往存在矛盾。真正的法治社會,壹切思維方式都要服從法律思維,政治、經濟、道德思維為輔。

第壹,法律思維是以權利和義務為線索的基本思維方式。

法治社會的法律職業者(甚至是普通公民)都應該以法律思維為基準來考慮政治、經濟和道德問題。

法律思維中經常出現幾個錯誤:第壹,不能把壹個案件中的所有權利義務都納入視野。第二,把法律權利義務和道德權利義務混為壹談。第三,混淆不同的權利義務。特別是要註意區分公法和私法中的權利和義務。第四,在權利義務不確定的情況下,得出確定的法律結論。從根本上說,法律思維不是事實分析,而是權利義務分析。

第二,合法性優於客觀性

任何結論都必須基於客觀事實——這是實證科學思維方式的基本要求,也是政治、經濟和道德思維方式的重要原則。但是,這個要求和原則並不完全適用於法律思維。

基於客觀事實。意思是:第壹,沒有查清客觀事實,不能下結論;第二,找出客觀事實,就要做出壹致的結論;第三,不能根據虛擬的事實下結論。因為適用法律解決社會糾紛的過程既是壹個識別真假的認知過程,也是壹個依據法律標準進行價值判斷的過程;因為執法的法官以服從法律為第壹職業義務,必須受法律的約束,並據此作出自己的判斷;因為法官不是全知全能的“超人”,他們必須在有限的時間內對壹個法律上的社會糾紛做出明確的回應。因此,為了通過法律思維推斷出壹個法律決定,它必須具備以下三個特殊特征:

第壹,面對未查明的客觀事實,也要做出明確的法律結論。例如,被指控的犯罪嫌疑人因有罪證據不足而被判無罪。

第二,已查明的客觀事實可以被法定的證據規則排除。在壹些糾紛中,雖然壹方當事人提供的證據足以讓人相信某壹事實的存在,但如果證據存在法律缺陷,裁判完全有可能予以否定,做出與客觀事實相反的法律結論。

第三,在壹定條件下,法律允許虛擬事實作為判斷依據,不允許用客觀事實對抗這個虛擬事實。

第三,形式理性優於實質理性

人治論和法治論都希望讓公權力處理的各種社會事務盡可能得到實質性的、合理的結果。兩者最根本的區別在於對形式理性價值的完全不同的態度。“人治”理論把案件結果的實質合理性作為首要的、唯壹的價值目標。當形式理性與實質理性發生沖突時,前者將被無條件犧牲。法治理論強調借助形式理性追求實質理性。如果在辦案時必須犧牲壹個,壹般要先考慮犧牲實體理性,除非會嚴重背離社會正義以至於連認同法治原則的人都無法容忍。

形式理性,即規則理性或制度理性,是壹種普遍理性。實質合理性只能表現為辦案結果的合理性。借助形式理性追求實質理性,是基於這樣的認識:對於社會正義而言,普遍的規則正義或制度正義是最重要和最根本的,沒有規則正義或制度正義就不可能實現社會正義的最大化。“人治”論貶低了形式理性的價值,實質上是貶低了普遍規則和制度在實現社會正義過程中的作用。相反,它把實現社會正義的希望寄托在個人品質上,並試圖確保每壹個案件都能在不受“遊戲規則”約束的聖人和智者的幫助下得到實質性的合理處理。歷史經驗證明,這種理想往往淪為空想,即使短暫成功,也很大程度上取決於偶然性因素。

第四,程序正義優於實體正義

法律對利益和行為的調整就是在這個過程中實現的。正如馬克思所強調的,程序是法律制度的生命形式。沒有程序,法律就失去了生命。沒有程序,就沒有法律制度。法治原則要求人們通過法定程序獲得案件處理的實質性法律結果。因此,從法律的角度來說,我們應該強調法律程序的前提地位,也就是說,違反法定強制性程序的行為和意見,即使符合實體法的規定,也會被否定,不會造成預期的法律效果。在其他類型的思維中就不壹樣了,程序安排相對次要,實質意義上的處理結果是否符合意願才是問題的關鍵。

當然,以“重實體輕程序”的態度對待和處理壹個與法律無關的問題,也無可厚非。但如果以這種態度對待和處理壹個法律問題,本質上是人治傳統的具體體現,其背後隱藏的觀念是,程序規則不是行為的標準,而只是做事的參照。我們知道,程序正義是制度正義最關鍵的組成部分,也是保證個人實體正義實現的最有力的制度條件。

動詞 (verb的縮寫)普遍正義優於個人正義。

法律規則所規定的關系模式具有普遍性,而運用法律所要解決的具體法律問題具有特殊性。因為法治的理想是用普遍規則治理社會,法律思維必然突出普遍性的優先性。這裏,普遍性的考慮是第壹位的,特殊性的考慮是第二位的。原則上,即使應用普遍規則也會產生不令人滿意的結果;也不允許以懸而未決的問題的特殊性來排斥既定規則的普遍性,更不能以“不再發生”的方式來思考和解決具體的法律問題。

通過觀察和比較壹個醫生和壹個法官的行為,可以更清晰地展現法律思維的特殊性。對於壹個醫生來說,把眼前的病人治好是他唯壹的職業目的。別人不會太在意他為這個病人做了什麽,因為增加這個病人的收益並不意味著那個病人的收益會受損。這個病人的遭遇並不意味著下壹個類似的病人壹定會遭殃。但是大家都會很關心法官如何處理糾紛,因為法官通常是通過損害壹方的利益來提升另壹方的利益,而法官對手頭案件的處理又涉及到雙方當事人本身。也是在重申壹個通則或者開壹個先例,無異於告訴社會,從現在開始,不管人們喜不喜歡,類似的“病人”都必須接受類似的“治療”。總之,法律思維是壹種普遍思維,而不是特殊思維,是前者的副產品。如果允許執法者將對特殊性的關註作為首要或唯壹的目的,法治原則就會消亡。只有同時滿足以下兩個條件,特殊性才能優於普遍性:第壹,不優先考慮特殊性,會導致在具體法律問題的處理上出現不同尋常的“不良後果”,與法律的基本理想產生不可容忍的沖突;第二,特殊性同時提升為普遍性,這樣以後類似的問題也能得到類似的處理。

第六,法律理由優於法律結論。

法律思維的任務不僅是得到壹個處理法律問題的結論,更重要的是提供壹個支持該結論的理由,尤其是當壹個懸而未決的法律問題有兩個以上可能的法律結論時——哪壹個是最終結論完全取決於哪壹個是最好的。當然,任何理性思維都要用適當的理由來支撐結論,但法律思維對理由有特殊的要求。首先,原因必須是公開的,而不是秘密的。壹個行為之所以受到法律的保護和懲罰,完全是基於那些公共原因。在法律問題上,如果允許基於秘密理由下結論,法治原則將被徹底破壞。第二,理由必須有法律依據。換句話說,它必須是壹個法律上有效的理由,而不僅僅是從純粹的道德或其他方面的考慮。否則,就意味著即使在壹個法律問題上,法律本身也不是最高的評價標準。相反,它必須服從其他標準。第三,理由必須在法律上有說服力。它應該讓“法律遊戲”的參與者和觀眾相信,結論不是來自壹個人的主觀好惡,而是來自“遊戲規則”內在邏輯的本案事實的結果。就此而言,法律思維的首要任務與其說是尋求壹個解決問題的結論,不如說是尋求壹個依據它得出結論的理由——壹個認同並依賴法律的人所能接受的理由。只提供結論不提供理由的思維方式不符合法律思維方式的本質特征。

總之,法律思維要求以權利與義務為線索,正確處理合法性與客觀性、形式理性與實質理性、程序正義與實質正義、普遍正義與個案正義、法律理由與法律結論的關系。

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