著名法學家桑本謙教授曾在《我們如何招收博士生?對了,《法學教育的反思》壹文提到,法學教育要致力於揭示法律背後的邏輯,努力讓學生掌握思考和探索這些邏輯的方法。
尤其是研究生,不僅要知道法律是怎麽規定的,還要知道法律為什麽這麽規定。後者相對更重要。因為在現實工作環境中,前者可以簡化為檢索型——或者可以完全被機器替代的工作。
法學教育仍然強調不要以法律條文為學習的中心,而要舉壹反三,了解和學習法律條文背後的內在邏輯和原理,從而對法律有更深刻的理解。作為從事法律實踐的工作者,要堅持以解決實際問題為導向;從理論上講,要更加註重解釋法律條文的思維方式和方法,多角度、多層次地理解和適用法律;我們應該在掌握法律背後的立法意圖和取向的基礎上,努力創新法律適用,解決存在的問題。
然而,現有的大多數律師在法律實踐中仍然遵循著“檢索”的學習邏輯,在法律實踐中全部止步於“法”與“法”。雖然這種學習邏輯在短時間內是“最實惠的”,也比以前“更實用”,但最終對法律的理解也只是“淺嘗輒止”。
事實上,現在的社會案件,無論是刑事案件還是民事案件,都是極其罕見的將案件事實直接納入法律的現有條文,事實與法律完美契合,直接導致無可爭議的判決結果。
在實踐中,大多數案件要麽在法律適用上存在爭議,要麽在案件事實的認定上存在分歧。
比如,筆者以壹個民事執行案件為例,面臨對法律條文理解的爭議。
眾所周知,在民事執行中,當面臨抵押權優先受償的法院與壹審法院不是同壹法院,對同壹被執行人的財產執行發生糾紛時,我國最高人民法院對福建省高級人民法院《關於解決法院處分第壹信權與債權人行使優先受償權沖突問題的請示》的批復, 而解決這壹問題的辦法是:在執行過程中,法院應當先查封、扣押、凍結(以下簡稱查封)被查封的財產。 但已進入其他法院執行程序的債權對被查封財產有擔保物權和優先權的(以下簡稱優先債權),且自第壹次查封之日起已超過六十日,且第壹次查封法院未對被查封財產發布拍賣公告或進入變賣程序的,優先債權執行法院可以請求將被查封財產移送執行。
根據這壹規定,優先執行抵押權的法院向壹審法院申請轉讓處分財產的權利時,問題在於轉讓和執行的起始時間的爭議。
因為我國法律意義上的扣押包括訴訟階段的扣押和執行階段的扣押,訴訟階段的扣押自動轉為執行扣押。最高法雖然出臺了解決問題的規定,卻讓問題陷入了另壹個僵局。但是,僅僅理解法律條文的字面意思並不能完全解決問題。結合最高法院頒布這壹規定的立法意圖和執行中的效率原則,不難得出結論,這裏的首字母可以理解為訴訟階段的查封。這是在充分理解法律的基礎上認識和理解法律,探索法律背後的邏輯,這也是法律思維的體現。
試想,有了現有網絡條件的便利,無論是資深律師還是年輕的沒有經驗的律師,在任何情況下檢索所有相關的法律法規都不再困難。那麽面對完全搜索的同壹個法律,不同律師代理案件的判決結果可能會被推翻。這充分說明,律師成功的關鍵不僅在於對法律條文本身的積累和記憶,還在於運用和理解法律條文的方式和方法,這也正是兩位老師提出的法律思維的價值所在。
第二,法律思維是壹種經驗思維。
盛老師在他的個人座右銘中寫道:沒有壹個法律業務是純粹的法律問題,沒有壹個優秀的律師是只熟悉法律條文而沒有其他技能的。
我們經常聽到法律無非是人情。作為律師,無論是訴訟案件還是非訴訟案件,都不可能是單壹的個體矛盾。它們總是包含不同的主題和不同的興趣。妥善處理這些矛盾,不僅要靠法律知識,還要有相應的社會經驗,學會用實證思維分析案例。
所以,法律思維不得不說是壹種實證思維。但是,借助於經驗思維的邏輯前提,我們首先要明白什麽是經驗。筆者認為,我們通常所說的經歷,不僅包括壹個人對法律、社會道德、公共政策的認知,還包括壹個人的格局、眼界、辦事能力、思維等等。
但很多時候,人們,甚至法律職業者,往往把法律和經驗對立起來,因此認為法律思維是壹種完全與經驗相反的邏輯,這是壹種偏見。
作者認為,至少在兩個層面上確定這種“非此即彼”的觀點是壹個悖論——
首先,立法的時候,規定權利、義務、責任、程序等的時候。,立法者除了遵循立法程序,包括法律的基本要素外,還從社會可以接受的角度和立場進行立法。對現有社會道德、公共政策、各主體利益劃分、未來發展趨勢的考量,都包含著對現有社會狀況的深刻理解和思考,是經驗主義思維的體現,而不是脫離社會現實,完全被制度設計的邏輯所主導,通過立法“強迫別人去做”。
所以從這個角度來說,這種普遍的社會考量本身就是經驗的載體,立法者在開始立法的時候就已經使用了經驗的立法思維。
其次,在訴訟中,無論是在調查取證還是在法律適用的過程中,都體現了經驗的價值。
比如在刑事案件中,通常在閱卷過程中,發現自己認定的事實非壹般人所能及,或者發現嫌疑人前後供述矛盾,缺乏合理邏輯等。,都是借助我們的辦案經驗。
在民事案件中,離婚案件的處理是經驗價值最顯著的體現。至於具體財產和子女的分配,在現有法律的前提下,還必須考慮到案件當事人的具體個人情況,這就要求法官和律師都要充分考慮到現有的家庭情況,以及他們對情感的理解和認知。
法律思維是壹種實證性思維,正如盛老師所說:法律業務不是壹個純粹的法律問題。
第三,法律思維是批判性思維。
著名刑事辯護律師翟建壹在2018第壹期申請律師執業培訓開始時說,這次重點講的是刑事辯護的概念。他首先指出,很多刑事律師所持的無罪辯護理念是不正確的(當然,翟建律師並沒有完全否定無罪辯護的理念。比如他也認同從發現犯罪嫌疑人不在場證據、刑事責任年齡、精神狀態等方面進行無罪辯護是無可爭議的)。他進壹步指出,刑事辯護的概念不應該是無罪辯護,因為犯罪嫌疑人證明自己無罪是相當困難的,證明嫌疑人有罪的任務是公訴機關。其次,在刑事辯護過程中,律師不要跟著公訴機關的思路走,壹定要善於發現問題,註重閱卷的邏輯和經驗法則。
課後,相比之下,翟建的兩個刑事辯護理念其實包含兩個方面:壹是內部;壹個是外在的。對內,當律師時刻在思考如何提高和追求刑事辯護的技巧時,壹定不能喪失對刑事辯護本身這壹最基本、最根本的刑事辯護理念的認識。
通常情況下,刑事辯護律師忽略了刑事辯護的基本理念,專註於追求更高層次的刑事辯護技巧和技能。有時候只能無所作為,缺乏成立的基礎,這是對自己的壹種反思。
從外部來說,在閱卷過程中及時發現和揭示問題,是對他人行為或某種外部事件的質疑,是對外部的反思。追根溯源,內部和外部的反思和質疑都是由批判性思維驅動的。前者是對自身的批評;後者是對他人的批評。
批判性思維的意義是什麽?在批判性思維的指導下,批判性地看待問題,憑借個人的特長和能力對研究對象進行重新認識和判斷,從而激發個體探究學習的動力,達到勇於創新的目的。
當然,批判性思維並不主導整體,不加思考地否定壹切。必須基於對實踐的客觀認識和對待,產生困惑和懷疑。
具體來說,在以律師為職業角色的批判性思維的實施方面,即律師在思考和辦案中,絕不要把以前的判斷作為自己的結論,而要多角度考慮,從邏輯和經驗兩個維度大膽創新,形成自己的職業自信。解讀執業律師等法律人的謹慎獨立品質,培養批判性法律思維。