壹個
法律在理論和實踐中充滿了矛盾。
“法律即正義”是西方自然法學者的重要思想。那麽，法律是如何實現正義的呢？總之，法律的制定要體現大多數人的利益，法律的實施要貫徹“法律面前人人平等”的原則。但在某種程度上，法律制度的存在會固定身份、財富、權力甚至性別差異造成的不平等現狀。立法無法實現“人民意誌的表達”。在壹個簡單的社會形態中，人們可以熟悉社會中的大部分法律，但是在今天，人們確實不可能知道影響他們生活的大部分法律，更不用說同意他們的觀點。正如哈特所說，“現代社會的現實無疑是，很大壹部分(也許是大多數)普通公民對法律的結構或其有效性毫無概念。”他遵守的很多具體的、個別的法律規定，對他來說可能只是壹個籠統的‘法’字。“哈特:法律的概念？第二版？，第148頁，、李譯，臺北商州出版社，2000年)於是，立法就成了實現少數社會精英願望的過程。為了使法律對自己或自己的團體有利，有權勢的人會在立法過程中花費大量的金錢和精力。比如法定的稅收制度杠桿，並不能使收入和財富趨於均等。相反，我們看到收入和財富之間的不平等正在加劇。所謂的“紳士犯罪”，如公司逃稅、證券內幕交易、合同欺詐、貪汙和挪用，肯定不同於盜竊和搶劫等窮人犯罪。在強奸案中，通常是根據(男性)強奸犯的心態而不是(女性)受害者的心態來確定罪名，這在壹定程度上暴露了法律中的性別偏見。
“法律是規則的體系”是法律實證主義者的典型話語。這意味著法律的確定性，而不是正義，成為法律的最高價值。法律實證主義認為:(1)法律由壹系列已知的、確定的規則組成。雖然法律體系也包括法律觀念、法律原則、法律技術等要素，但法律規則確實是法律中最重要的部分。(2)既定的規則使人們對自己的行為有合理的預期。(3)法官能夠從確定的規則中推導出具體的法律判斷，說明法官的判斷是可預測的。但在日常案例中，我們發現，從規則本身準確預測判決結果的可能性非常小；為了達到預測的目的，我們有必要學會審時度勢，觀察情況，因為法官對事實周圍的具體生活情況的反應很大程度上會影響案件的結果。法律是壹個規則系統，也是壹個意義系統。法律規則不會自動適用於案件。法律之所以是“活法”，正是因為其意義的釋放。法律的適用是壹個釋放和處理法律意義的過程。在現代法治國家，法律意義的發布主體是法官。難怪霍姆斯說，法律是“對法官實際會做什麽的預測”。如果我們承認規則對案件的特殊性，那麽我們也應該承認法官個人的價值立場和觀點在形成其判斷過程中的重要性。在社會化過程中獲得的經驗(包括“政治、經濟和道德偏見”)是他判斷的切入點。可以說，法官的判決最終是他壹生的產物。(《法律之門》，第33頁。本書以下引文僅註明頁碼。)我們還發現，在對規則表示敬意的同時，法官們也對既定規則進行了顛覆。相對於普通人對規則的踐踏，法官只是在莊嚴的司法過程中讓規則更有尊嚴地“死去”。於是，傳統的司法裁量過程:“事實？規則)判斷”，質變為“事實？態度)判斷。”
二
孟德斯鳩說，法律是理性的存在。愛德華·科克爵士說過:理性是法律的生命。在西方哲學史上，理性主義與法律有著深厚的歷史淵源，正如《牛津法律詞典》中所描述的:“由於自然法思維的長期延續，理性成為法律思想史上的重要因素。雖然自然主義法學派只是賦予人類理性的自然法以理性的特征，但自然法和實在法並沒有完全分離。在現實的立法過程中，人們的立法原則也包含著合理性，並以此作為自己的評價和倫理依據。”(牛津法律詞典，中譯本，光明日報出版社，1988版，第751頁。然而，人們在日常生活中的守法行為，與其說是受到法律理性魅力的激發，不如說是依賴於法律背後的暴力支撐；或者，至少可以說，在普通人對法律的認知中，暴力因素是壹個值得人們高度警惕的“雷區”。雖然法律暴力壹直受到人們的質疑，但是沒有暴力的法律就像手無寸鐵的士兵壹樣，失去了勝利的保障。法律暴力甚至在最普通的司法程序中也發揮著作用。審訊過程看起來是次文明的對話。而這種“談話”，作為實施法律暴力的前提條件，本身就是暴力的使用，為實施法律暴力尋找正當合理的理由。我們可以對法律暴力的受害者表示壹些同情，但我們不得不承認，恐怖的天平在某種意義上正是我們所期待和渴望的那種正義。因此，法律暴力“不是對其力量的頌揚，而只是壹個不得不容忍的因素，壹個難以解釋的因素。”(米歇爾·福柯？管教和懲罰？監獄的誕生？紐約？復古？1979?第9頁。)
亞裏士多德說:“法律就是秩序，好的法律就是好的秩序。”法律規則的普遍性、明確性和連續性在很大程度上制約和抵制了混亂和無序。“正如人們所知，社會生活中的秩序關註的是人類行動或行為模式的建立，而只有使今天的行為與昨天的行為相等，這種模式才能建立起來。如果法律不能阻止頻繁而混亂的變化，那麽結果將是混亂，因為沒有人能夠預測明天會出現的信息和事件。”(e .博登海默:《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社，1987，第314頁)然而，在現實中，法律壹般是指壹種司法制度，而秩序則是指壹個國家的行政制度和特殊秩序，這種秩序通常被認為是等級秩序。這種權威的等級秩序保障規則是從權力的最高層壹步步實施的。但是，在很多場合，法律的執行並不是采用這種縱向權力模式，而是采用橫向權力模式，也就是說，壹個人不能控制體制內的其他人。比如最近在我國各級法院流行的“司法公正，全心全意為人民服務”的口號，就是橫向權力模式在法律實施中的表現。因此，米歇爾·福柯認為，“法律與秩序的和諧壹直是那些人的想法，現在也壹定還是壹個夢想。法律和秩序是不可調和的。當妳試圖這樣做時，那只是以法律與國家秩序相結合的形式。”(第274頁)
法治往往被理解為“法治”，而法治政府是“正規政府而非非人政府”。回顧法律思想史，法治的定義比比皆是。對法治的普遍理解中有壹個前提:法律是自然的。法律和其他自然規律壹樣，是社會固有的壹部分，社會必須尊重法律的運行。但這種預設所面臨的問題是，法律不同於其他自然法，它需要人的努力才能維持其存在，而其他自然法是獨立於人而存在的。法，非人的創造不能生，非人的實施不能跑。正如費孝通先生所說，“法治不是指法律本身能夠統治和維護社會秩序，而是指社會中任何人之間的關系都是根據法律來維護的。法律必須由權力支持，由人民執行。法治其實就是‘人治’，不是沒有人的因素。”(費孝通:《中國農村的生育制度》，北京大學出版社，2004年，第48頁)但是，說“法律靠人”也是有問題的。如果說法律的存在和運行依賴於人，那麽人就應該有創造和運行法律的能力，而且這種能力應該先於法律而存在。如果人的本性中有這種能力，那麽法律就沒有存在的必要。可見，法律與人的關系，就如同雞與蛋的關系。
三
司法程序的理論想象無法掩蓋其面臨的困境。
理論上，司法過程是法官以事實為依據，以法律為準繩的自由裁量過程。在這個過程中，法官經歷的步驟是:確定法律事實，尋找法律依據，最後通過三段論推理得出結論。然而，心理學家描述的普通人的判斷過程並非如此。心理學家告訴我們，判斷的過程很少從前提出發，然後得出結論。判斷的出發點正好相反——先形成壹個不確定的結論；壹個人通常是從這個結論開始，然後試圖找到能導致這個結論的前提。如果他找不到合適的論據把結論和他認為可以接受的前提聯系起來，那麽除非他武斷或者愚蠢，否則他會拋棄這個結論，去尋求另壹個結論。(第27頁)可見結論(或目標)在判斷過程中占據主導地位。這在律師的思維方式中是顯而易見的。結論不再是律師的選擇性問題。律師是為委托人的利益而工作的，所以必須從確保委托人勝訴的結論(目標)出發，對案件事實進行剪裁和組織，這樣才能從他所渴望的結論(目標)中推導出壹個他認為法院願意接受的大前提。法官既然是人，他的思維方式就不應該違背這種普通的思維方式。哈奇森法官以他的親身經歷告訴我們:“法官確實是通過感覺而不是判斷，通過預感而不是三段論推理來作出判決的，這種推理只出現在法庭意見中。”(第29頁)“在感受或‘感受’自己的判斷時，法官的行為與律師處理案件的方式完全壹致，只有壹個例外:律師在他的觀點中預設了目標——為委托人贏得官司——他只搜尋和考慮那些確保他走在自己選擇的道路上的預感，而法官只有漫遊以做出公正判斷的使命，他將遵循預感指引的道路，無論他到達哪裏。法律論證的本質特征是:壹方面，具體判斷發生在論證之前；另壹方面，判斷必須經過論證。可以看到，實際的判斷過程似乎是:“確定問題→設定目標→找到選項→評價選項→實施壹個選項”。在整個過程中，法官的主要工作是設想可能的案件判決方案，以實施最佳選擇方案。
從理論上講，司法裁量的過程就是法官運用各種法律方法形成案件裁判的過程。本傑明·卡多佐在《司法過程的本質》壹書中，通過分析司法判決的形成方法，描述了法官選擇、權衡和運用各種法律方法達成判決的全過程。在他看來，司法過程實際上是法官運用各種方法，綜合分析不同的考量，“釀造”出壹種奇怪的“化合物”的過程。為此，他詳細解釋了案件的各種裁判方法:邏輯方法、歷史方法、傳統方法和社會學方法，以及遵循先例(司法過程中的潛意識因素)。卡多佐的貢獻在於為現代法律的內在矛盾提供了壹個技術性的解決方案。毫無疑問，壹個熟練的法官更容易抓住法律問題的要點。但是，壹旦技能和手藝在司法過程中占據主導地位，就會導致官僚主義的結果——對於所有遭遇這種結果的人來說，都是壹件悲哀的事情。正如法國法學家雅克·埃呂爾所說:司法要素(主要是組織)不再以任何方式承擔尋求正義或創造法律的責任，而是承擔適用法律的責任。該功能可以是純機械的。它不需要哲學家或有正義感的人。它需要的是壹個優秀的技術人員，懂得技術原理，揭示規則，法律術語，以及推導結論和尋找答案的方法。但是，法律人是有壹些顧慮的，他們不能把正義完全從法律中剔除，而不使自己的良心感到痛苦。(第53頁)正義感對壹個法律人來說非常重要。“法官的良心是社會正義的最終保證”(西方諺語)。在司法裁量過程中，正義感促使法官對所有相關材料進行認真的梳理、篩選和審查。也許這壹切都不足以影響案件的最終判決，但它迫使法官避免任何可能的判決錯誤。所以柏拉圖主張，好的法官壹定不是年輕人，而是老年人。因為只有老年人才知道什麽是正義。(《柏拉圖:理想國》，第119頁，商務印書館，1997版)
理論上，辯訴交易模式更符合司法的中立性和被動性。對抗過程的邏輯預設是“真理越辯越明”。在案件雙方尋求勝利的“對抗”中，裁判機關可以發現更多的事實。然而，在充滿火藥味的審判中，我們可能離真相越來越遠。法官認定的法律事實是在法定範圍內認定的、有壹定證據支持的事實，即“法律事實不是自然生成的，而是人為創造的...它們是根據證據法的規則、法庭規則、案例匯編的傳統、辯護技巧、法官的口才和法律教育等等來構建的。簡而言之，他們是社會的產物。"((美)克利福德·吉爾德:《地方性知識:事實與法律的比較視角》，梁誌平《法律的文化解讀》，三聯書店出版，1994)那麽，證人提供的證據可信嗎？就證人而言，“陌生的環境及其伴隨的焦慮和匆忙，對證人可能的哄騙或恐嚇，缺乏能喚起那些能澄清每壹個難題的記憶的問題，以及盤問所造成的混亂……都可能導致重要的錯誤和遺漏。”(第451頁)對於律師來說，法庭不是他的主人，他的忠誠只針對他的委托人。雖然法律確實要求律師履行他們的官方職責，但這種職責是將自己奉獻給客戶。在激烈的庭審對抗中，律師職業的倫理發生了質的變化:正義在於對妳的朋友好，對妳的敵人壞(蘇格拉底)。雖然法律不允許律師在法庭上編造謊言，但他有義務不說任何對委托人不利的話；律師雖然知道當事人有罪，但還是要挖地三尺找辯護理由。事實上，為了實現每個人的辯護權，讓律師更願意接案，法律不得不模糊案件是否合理的問題，即“不清楚案件是否合理的不是律師，而是法律”(第444頁)。英美法學家經常用類似於市場競爭的方式來比喻審判過程中的證據確認——“在這個過程中，法官聽誰的證據，聽多少，就像壹個顧客，而訴訟當事人或其律師就像銷售產品的制造商試圖在法庭市場上向他們預期的顧客(法官)推銷他們的產品；這種競爭被認為會產生最好的結果。”(《李肅:論辯訴制度改革》，載《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996)如果是這樣，那麽審判就是令人厭惡的，因為這意味著人、財、物等資源的實際占有將成為有利證據的重要因素。
現代高科技正在大步走向法庭，審判過程中加入了許多高科技因素。科學壹定能讓審判過程準確嗎？如果是這樣，實驗室比法庭更適合解決社會糾紛，科學人所擁有的特殊技術使他們比法官更有資格評價事實、意圖或動機等法律問題，從而證明自動售貨機糾紛解決方式是可行的。但是，捫心自問，我們真的願意拋棄法官和法院，用科技診斷代替它們來處理社會問題嗎？“公眾本能地期望司法運作不僅是為了引出真相和適用法律，而且是為了滿足社會和同壹主體的其他價值。”(第505頁)當被科學技術診斷時，人就失去了主體性，這意味著他要承擔科學技術對他的意誌和其他秘密的違背。“每壹項技術都侵蝕了人類的尊嚴，它所造成的不尊嚴至少已經成為壹種傳染病，如果不是壹種流行病的話。”(第505頁)盡管我們的傳統司法模式有許多不盡如人意的地方，但在它前進的每壹步中，我們都沒有想當然地忽視人的尊嚴。然而，尊嚴與真理的天平究竟如何傾斜，最終取決於壹個社會選擇效率還是自由。