法律思考與但書
占豪
壹個實踐中的法律人(包括面臨司法考試的準法律人)應該有壹套獨立的用法律解決糾紛和問題的方法,這是不同於壹般公眾的。法律人之所以是法律人,法律方法、法律語言、法律思維必不可少。三者中,法律思維是最需要的。所以,試著用法律思維去備考,去參加考試,會讓妳受益匪淺。
法學考試成為分科考試後體現出的趨勢,使得法律思維成為考試的必要條件。在部門考試中,法律思維的形成和運用也有助於考生冷靜應對,查漏補缺。
司法考試是關於司法職業資格的考試。從司法考試的考試題型設置來看,除了近幾年的說明文題型(主觀題)外,大部分題型都是客觀選擇題,大部分都是案例型題型。這種案例分析判斷的思維更接近司法專業人員的思維。以權利義務分析為線索,強調合法性優於客觀性,形式理性優於實質理性,程序正義優於實質正義,理論優於結論;追求規範和客觀效果;強調邏輯和經驗;強調微觀分析和司法視角的知識型思維...這些都是法律思維的實際應用。如果我們能在考試中自發自覺地運用這種思維,妳的下壹個答案將是無敵的。
立法表述中的“但書”是法律思維的具體表現,應該引起每壹個考生的足夠重視。“但書”是指立法用語中“但是”和“但是”作為轉折連詞,表示例外情況或行為前提的句法模式。同樣,作者進壹步放大了“但書”現象,認為所有的壹般例外也是考查的重點。這個例外中雖然沒有“但是”和“但是”這兩個詞,但是它的思維方式和“但是書”是壹樣的。
有壹般規定就有特殊規定,有普遍性就有例外。追求公平和微觀正義的具體適用的法律思維,要求法律人在壹般規定之外,還要註意例外和但書。另外,對但書和例外條款的考查,壹方面可以考察考生的思維是否GAI和細致,另壹方面也正好符合法律思維的要求。更恰當地說,但書和特別規定的考查符合司法考試題量大、考點多、客觀化的特點。
那麽,我們有什麽理由不對“但書”和“例外”給予更多的關註呢?
(例題)2004年國家司法考試(三)/第58題/選擇題
合同壹方違約後,守約方要求其繼續履行違約責任。人民法院在下列哪種情況下不支持守約方的請求?
A.違約方的債務為非貨幣債務。b .債務的標的物不適合強制履行。c .繼續履行的成本太高。d .違約方已支付違約金或賠償損失。
答案是公元前。《中華人民共和國合同法》第壹百壹十條規定:“當事人壹方不履行非貨幣債務或者履行非貨幣債務不符合約定的,對方可以要求履行,但有下列情形之壹的除外: (壹)法律上或者事實上不能履行的;(二)債務標的不適於強制履行或者履行成本過高;(三)債權人未在合理期限內要求履行。”這個問題測試的是標準的“但書”內容。
(例題)2003年國家司法考試(三)/第65題/選擇題
吉林市A公司與長春市B公司發生服裝買賣合同糾紛,由北京仲裁委員會進行仲裁,雙方同意並請求仲裁庭不要在裁決書中寫明下列事項。仲裁庭可以同意下列哪壹項請求?
A.仲裁請求b .爭議事實c .裁決理由d .仲裁費
答案是公元前。《中華人民共和國仲裁法》第五十四條規定:“裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人不願意在協議中寫明爭議事實和裁決理由的,可以不寫明。裁決書應由仲裁員簽名,並加蓋仲裁委員會印章。不同意裁決的仲裁員可以簽字,也可以不簽字。”
此題測試第54條不寫“爭議事實”和“裁決理由”的例外情況。
(例題)2004年國家司法考試(二)/40號/選擇題
根據《律師法》的規定,申請律師執業證書,司法行政機關應當自受理申請之日起30日內作出是否頒發的決定。按照行政許可法的規定,應當自受理行政許可申請之日起20日內作出行政許可決定。2004年7月初,張向省司法廳申請律師執業證。司法部的正確做法是:
A.應適用律師法,在30日內作出是否準予的決定。b .應適用行政許可法,在20日內作出是否準予的決定。c .可以選擇適用《律師法》或者《行政許可法》關於期限的規定作出決定。d .由於法律對期限的規定不壹致,可以報請全國人大常委會裁決後再作決定。
答案是a .《中華人民共和國行政許可法》第四十二條第壹款規定:“除可以當場作出行政許可決定的外,行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定。二十日內不能作出決定的,經行政機關負責人批準,可以延長十日,並告知申請人延長的理由。但是,法律、法規另有規定的,從其規定。”《中華人民共和國律師法》第十壹條規定:“申請律師執業證書的申請人,經省、自治區、直轄市以上中華人民共和國司法行政部門審查,符合本法規定條件的,應當自收到申請之日起三十日內發給律師執業證書;不符合本法規定條件的,不予頒發律師執業證書,並應當自收到申請之日起三十日內書面通知申請人。”
《中華人民共和國行政許可法》第四十二條有“但書”,所以可以比照適用《中華人民共和國律師法》第十壹條。這個問題的設計角度不錯,有跨部門的測試方法。
有共性就壹定有特殊性,有原則就大多有例外。作為法律人,我們追求的是規範性和概括性,但看到微知也強調微分析。在學習法律法規時,請考生多了解但書的內容和例外規定,多記憶。而那些片面概括的說法,往往是利用了我們在但書和特殊性規定上的疏忽和懈怠,讓人在粗心大意中失分。
在理解和研究但書和例外時,要特別註意以下幾點:①但書或例外在法律中的內容,結合文章的上下文或正文,構成壹個整體的法律規範。(2)記憶時,壹定要把但書和例外條款與正文和總則系統地理解,否則可能導致思維混亂。③要註意但書的內容在法律規範中的具體作用,是例外還是限制或者補充,但書的內容是針對上面還是正文做的。
法律制度就像壹棵邏輯樹,枝葉相連,盤根錯節。它形成了壹個聯系緊密、內部邏輯超強的相對穩定的結構。省略各種但書和例外,會讓這個龐大的邏輯體系分裂。
花些時間對但書和例外做些評論。
刑法中的“但書”是什麽意思?在刑法中,“但書”是指指出本條的例外或限制。
中國的刑法是成文法。在刑法條文中,同壹條款的後半部分需要對前壹款作出相反的、例外的、補充的或者限制性的規定時,經常使用“但是”壹詞,“但是”之後的文字稱為“但書”。只有準確理解“但書”在刑法條文中的作用,才能更好地理解刑法條文的意義。
與前壹段相反。《刑法》第十三條規定,凡是危害國家、領土完整和安全的,都是犯罪,但是情節明顯輕微,危害不大的,不認為是犯罪。本條“但書”之後的部分與前壹部分相反。
與前壹段的關系是例外。《刑法》第八條規定,外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是依照犯罪地法律不受處罰的除外。該條中的“但書”代表的是前款規定的例外,即依照犯罪地法律不予處罰的行為是前款中的例外,不適用我國刑法。
上壹段表達了壹種限制關系。《刑法》第七十三條規定,拘役緩刑考驗期限為壹年以上二個月以下。本條中的“但書”是對上壹款的限制。
表達與前壹段的補充關系。《刑法》第三十七條規定,對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰,但是根據案件的不同情況,可以予以訓誡或者責令具結悔過。這個“但書”是對上壹段的補充。
可見,“但書”在不同的條文中表達了與前壹部分不同的關系,對“但書”的理解更能理解立法意圖和刑法本質;同時,在刑法解釋和適用中,不應忽視“但書”的作用,應準確理解和分析“但書”在法律中的含義。
背書在法律上是什麽意思?背書是壹種票據行為,是轉讓票據權利的重要方式。背書按目的可分為兩類:壹是轉讓背書,即以轉讓票據權利為目的的背書,二是非轉讓背書,即以設立委托收款或票據質押為目的的背書。所有商業匯票均可背書轉讓,背書人背書轉讓票據後,負責保證後續付款。匯票未付款時,背書人應向持票人清償(1)匯票拒絕付款的金額;(二)按照中國人民銀行規定的利率從到期日或者提示付款日起至結算日止計算的利息;(三)取得有關拒簽證明和簽發通知書的費用。背書是壹種重要的形式,背書中必須記載以下事項:(1)被背書人的姓名;(2)背書人簽名。未記載上述事項之壹的,背書無效。背書時,應註明背書日期。未記載背書日期的,視為在匯票到期日前背書。背書記載“委托收款”字樣,被背書人有權代表背書人行使委托票據權利。但是,被背書人不得以背書方式轉讓匯票權利。匯票可以質押。質押時,應當以背書記載“質押”字樣。被背書人依法實現其質權時,可以行使匯票權利。如匯票的出票人在匯票正面記載“不得流通”字樣,則該匯票不得流通(失去流通性)。其直接繼承人背書轉讓的,出票人對其直接繼承人的被背書人不負責任,銀行對被背書人提示付款或者委托收款的匯票不予受理。匯票背書人在匯票背書人欄內記載“不得轉讓”字樣,其後手背書“不得轉讓”字樣的,記載“不得轉讓”字樣的背書人對其後手被背書人不負保證責任。銀行本票限於在其清算區域內背書和轉讓。背書不得附有條件。背書附有條件的,所附條件對匯票不產生效力。轉讓匯票壹部分的背書或者將匯票金額分別轉讓給兩個以上的人的背書無效。匯票被拒絕付款或者提示付款期限屆滿的,不得背書轉讓。票據以背書轉讓的,背書人應當承擔票據責任。背書應記載在票據背面或便利貼上,不得記載在票據正面。如果背書欄不夠背書,可以使用統壹格式的不幹膠片,粘貼在票據憑證上指定的粘合處。便條上的第壹人應在匯票和便條上簽名。背書記載在票據正面的,背書無效。由於背書記載在票據正面,將無法確定背書人的簽名是背書行為、承兌行為還是保證行為,因此無法確認簽名的有效性。
但書是什麽意思?定義:法律條文中“但是”或“但是”下面的部分表示該條文的例外或限制[1]。立法表述中的“但書”是法律思維的具體表現,應該引起每壹位司法考試考生的足夠重視。“但書”是指立法用語中“但是”和“但是”作為轉折連詞,表示例外情況或行為前提的句法模式。同樣,作者進壹步放大了“但書”現象,認為所有的壹般例外也是考查的重點。這個例外中雖然沒有“但是”和“但是”這兩個詞,但是它的思維方式和“但是書”是壹樣的。“法律但書”和“非法律但書”在現行法律法規中也廣泛使用,但使用不慎就會出現壹些偏差。從法律法規出發,認真分析和總結但書句和非動詞句在使用過程中的壹些特點,有助於現行相關法律法規的制定、實施和理解。作為轉折連詞,“但”是法定免責的特殊條件,合同也是如此。合同法上有很多這樣的條款,都是這麽理解的。
清單在法律上是什麽意思?待審案件日歷。
目錄
審訊臺
1.法院或法院特定部門的訴訟日程表。在主要(非專門)清單的情況下,當事方已表示他們希望該事項被記錄下來供審判,或者他們已準備好接受審判。相比之下,進入特別名單導致案件的進展受到控制。關於審訊表的指示:《高等法院規則》( 4A章),第34號命令;《區域法院規則》(第336H章)第34號命令。2.按時間順序列出在某壹天某壹特定法庭要審理的事項的文件。
1.法院或特定法庭進行的法律程序的記錄。就主要(非專門)審判清單而言,當事方已表示希望安排審判時間或已為審判做好準備。相比之下,進入特別訊問臺導致案件受其進展控制。關於各種審判清單的說明:《高等法院規則》第34號命令(4A章);《區域法院規則》(第336H章)第34號命令。2.在特定的日期,按時間順序排列的文件將被帶到特定的法庭。名詞(noun的縮寫)
列表
地方n .待審案件日歷。壹個法院可能有幾份不同類型案件的清單。因此,在高等法院,有王座無陪審團名單、陪審團名單、短期訴訟名單等。壹個案件在被分配審判後被列入清單。
刑法中的“但書”是什麽意思?“但書”是壹個法律術語。
但書:在法律條款中,在本條之後,說明有例外或壹些附加條件的文字。因句前常有“旦”字,故名。
比如《中華人民共和國刑法》
第八條外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國或者中華人民共和國國家或者公民犯罪,本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是依照犯罪地法律不受處罰的除外。
本條末尾“依照犯罪地法律不受處罰的人除外”的補充,而是“但書”。
如果同壹個條款表達了三個意思,分別稱為首段、中段和末段(如第29條)。
但大部分書都是對上壹段內容的例外、限制、對立或補充規定。主要包括以下幾種情況:
1.它與前壹段(8條)構成了特殊關系
2.與前款(73條款1和2)構成限制關系。3.與上壹款(37條)構成補充關系。
拒絕在法律上是什麽意思?票據法中的概念。
這個縮寫好像不是法律術語。是銀行拒絕取款的簡稱嗎?
法律上的“戰士和代表”是什麽意思?
認股代表
擔保和陳述
認股代表
債務在法律上的含義是什麽?合同或法律規定的當事人之間特定的權利和義務關系。民法意義上的債的概念不同於生活中的債,即不僅指借貸關系,而是指因合同、侵權行為等法律事實而產生的人與人之間的權利義務關系。在債務關系中,享有權利的人稱為債權人。
承擔義務的人被稱為債務人;在雙邊合同中,他們是債權的債務人。債權和債務人的債務所指向的客體稱為債的客體。債權人享有的權利稱為債權,債務人承擔的義務稱為債務。債權和債務是債的關系中不可分割的兩個方面,它們是相對應存在的,不能相互獨立存在。債務是債權和債務的總和。因此,債務與債權人的關系也可以稱為債權關系;從債務人的角度看,也可以稱為債務關系;有時也可以統稱為債權債務關系。調整債務關系的立法在各國也稱為債法、債權法、債法或債權債務法。
債務關系是特定人之間的關系,即權利主體和義務主體是特定的。債權人只有權要求債務人而不是其他人履行某些義務;同樣,債務人只對債權人負有履行特定行為的義務,而不對他人負有。
債務是根據各種法律事實發生的。在許多西方國家,債務的原因分為四種:合同、侵權、無因管理和不當得利。在社會主義國家,債務可分為四類:行政行為;民事法律行為;違法行為;事實行為,如無因管理、不當得利等。
債務之間的關系從發生時起就具有約束力和法律約束力。債務人在規定的期限內不履行義務時,債權人可以依法強制債務人履行義務。
根據法律或合同規定,債務人在債務內容上的作為或不作為(如交付貨物、支付貨幣、提供服務或不競爭)稱為債務的履行。債務人履行了義務,債務的目的就達到了,債務之間的關系也就消滅了。因此,履行債務是消除債務最正常的方式。債務的履行必須遵循個人履行、同時履行、綜合履行和實際履行的原則。
不履行債務是指債務人不履行債務內容所規定的作為或不作為,也稱不履行債務。在我國,不履行債務是不履行民事義務的壹種表現。債務人應承擔民事責任並受到民事制裁。情節嚴重的,他還應該承擔行政責任甚至刑事責任。不履行債務的民事制裁有:追索違約金、賠償損失和強制履行。因不可抗力,即自然災害、戰爭災害等不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況,債務人可以免除責任,但應當承擔舉證責任;遲延履行後仍應對不可抗力造成的損失負責。
債務的轉移,是指不改變債務中約定的權利義務的內容,而是改變債務的主體——債權人或債務人,即不同主體之間債務中約定的權利義務的轉移。包括:債權轉讓;債務轉移;債權債務全部轉讓。
債務的消滅是指基於壹定的法律事實,債務所設定的權利義務的消滅。根據我國法律規定和經濟生活實踐,引起債務的民事法律事實主要包括:債務的履行。
、債務抵銷、行政命令、雙方協議、客觀上無法履行等。