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法律沒有覆蓋的領域、法外空間、法律漏洞分別是什麽?有案例可以說明嗎?

法律漏洞,又稱法律瑕疵、法律空白,是人們在談論法律話題時經常提到的壹個術語。也許是因為使用頻率高,所以人們缺乏繼續問“”的意識。筆者曾經了解過這樣壹個案例,涉及到所謂的法律漏洞。案例是這樣的:某檢察院發現下級法院判決錯誤,依職權向其同級法院提出抗訴。根據《刑事訴訟法》第205條及其他相關規定,法院命令壹審法院重新開庭審理。提出抗訴的檢察院委托(不論委托是否合法)其下級檢察院出庭,出庭的檢察官宣讀上級檢察院的抗訴書。再審的結果是,上級檢察院的抗訴被下級法院駁回。

從維護國家司法制度權威和尊嚴的角度,人們不禁質疑法院判決結果的合法性。但作出這壹判決的法院認為,這壹判決結果不存在合法性危機,因為我國現行的刑事訴訟法等法律並沒有對這壹現象和訴訟行為作出明確的界定,也就是說法律在這壹問題上存在漏洞,導致了這樣的判決結果。

說到法律漏洞,首先要檢討什麽是法律。雖然學術界對法律的概念立場和表述各不相同,但如果拋開觀念和價值觀的差異,就會發現人們對法律規律性的認識基本是壹致的。簡而言之,法律就是規則。比如西漢初年的“殺人者死,傷賊者傷”的罪名就是這樣的規定,但是這個規定並沒有詳細列舉殺人、傷人、偷盜的細節。這只是壹個抽象和歸納的描述。這樣的規則也充分體現了法律創造的過程在邏輯上是壹個歸納推理的過程。也就是說,在法律創制過程中,法律在充分考慮了法律可能調整的“行為”之後,對這些調整對象進行歸納,在規則的表述上表現出抽象的特征。換句話說,法律相對於它所調整的對象,在邏輯上處於壹種“概念”的地位。法律調整的對象是“壹個概念”。法律的“壹個概念”的特征與法律的普遍性、穩定性和適應性的特征以及人們對法律的簡單性、明確性和易識性的要求是壹致的。創造法律的重要目的是調整社會關系。法律調整社會關系最直觀的表現就是處理已經發生的事件和行為(案件)。處理案件的典型方式是演繹推理的三段論模式。法律憑借概念地位成為大前提,案件事實本身憑借概念地位成為小前提,推理結果也是法律後果。

從以上分析可以看出,法律相對於其調整對象的外延是少的,但這是屬概念的邏輯正常關系,所以這種情況不能認定為法律漏洞。就像中國象棋壹樣,

“壹匹馬就像壹輛直線行駛的野戰車”的規則,並沒有規定前進還是後退,或者前進或者後退多少步才符合規則,但也不能說這是象棋規則的漏洞。

中國是壹個成文法國家,類似於大陸法系的法律傳統。在大陸法系的發展過程中,法典萬能的信念壹度盛行。這壹信念直接體現在法國民法典1840第四條中:“法官不得以法律不明確為由拒絕裁判。”中國臺灣省學者楊仁壽分析考證後認為,此文原意應該是指民法典是萬能的。任何與民事有關的問題都可以在法典中找到,不考慮其他法律淵源。誰知當後來了解到法律沒有明文規定時,法官卻可以在法典之外找到另壹個依據來判斷,以至於最後演變成“先例”作為法國民法典的主要內容之壹,這大概是法國民法典立法之初立法者所始料未及的。法律的普遍性要求在其有效範圍內普遍適用。它的穩定性要求法律壹旦制定、頒布、實施,我們就不能隨意更改。成文法的普遍性和穩定性必然導致法律的剛性和滯後性,導致法律與社會現實中的事件和行為脫節,產生法律缺陷。而且,由於法律通過法律語言表達立法者的立法意圖,但語言並不是壹種精確的表意工具,只要涉及到書面表達,就不可避免地會出現“字數不夠,字數不夠”的問題。即使立法者的立法意圖在法律文本中得到了準確的表達,但壹旦法律文本脫離了立法者,詞語就會在不同人的理解中產生意想不到的意見,即由於語境的變化,法律詞語的意義超出了立法者的本意,出現了所謂的言外之意。

當我們發現法律由於自身的特點而存在這些缺陷時,人們不禁擔心法律的運行和實施過程會“壹塌糊塗”。事實上,法律運行和實施過程中很少有大規模的混亂。這是因為在法律運行和實施過程中,各類參與者,特別是執法和司法主體,通過運用相關的法學理論,運用必要的法律方法,克服法律的缺陷,解決相應的糾紛,保證法律的正常運行和實施。如前所述,在申遺過程中,存在著對手不斷要求悔棋的現象,但這個問題在棋類規則中並沒有統壹明確的規定,但並不妨礙棋類活動的傳承和發展。因此,筆者認為,即使在法律運行和實施過程中,由於法律本身的缺陷,法律對相應的社會事件和行為缺乏明確的規定,但這類問題完全可以通過實施和適用法律的相關主體,以現有法律為依據。如果用符合法學理論和原理的法律方法來解決問題,那麽這種問題就不能稱為法律漏洞,也就是說,相反的情況才應該稱為法律漏洞。

在上面的討論中,筆者排除了行政、司法機關在履行執法、司法職能時解決法律漏洞問題的可能性,因為首先從字面上看,既然有漏洞,就會有被填補的可能,而這種“填補”是壹種事實上的立法行為,即使是行政立法行為,也與行政執法行為性質不同。也就是說,法律漏洞是在立法過程中產生的。應該通過立法活動來填補。如果行政機關在司法機關憑借其執法職能適用法律時,不能運用法律原則和法律方法解決法律與社會現實中的事件和行為脫節的問題,則涉嫌越權,這對國家法治體系的權威和秩序無疑是非常嚴重的。其次,對法律漏洞的概念和特征進行了限制性解釋。有利於執法司法機關積極、全面、深入地履行職責,盡量避免基於“法律漏洞”的敷衍之詞。回顧上壹篇文章引用的案例,難免讓人想到有關機關的說法和做法中的“推諉”、“敷衍”等字眼。

如果執法和司法職能都不能起到填補法律漏洞的作用,那如何理解我國法律體系中廣泛存在的“司法解釋”?眾所周知,中國不是“判例法”國家,不遵循“法官造法”原則。為了解決司法機關辦案和適用法律中的壹些問題,法律規定最高國家司法機關可以對法律適用中的問題進行解釋,即制定“司法解釋”。理論上,司法解釋不是造法行為。只是在立法機關的授權和法律的原則精神指導下,對相關問題進行細化,使其更具可操作性的活動。不能認為司法解釋是填補法律漏洞,而是司法機關履行職責的特有形式。但實際上,有些司法解釋起到了立法的作用,有些甚至有突破現有法律的嫌疑。這也是不爭的事實。在中國目前的法治體系下,很難對這種現象做出正面的評價。做壹個極端的假設,如果刑法沒有規定盜竊罪,但司法解釋有,不能說司法解釋是在填補法律漏洞。而且有些司法解釋的出臺是因為司法機關在實際工作中對法律理解和適用的混亂,出臺後作為司法機關的適用標準,難免會有“法律溯及力”的質疑。

綜上所述,筆者認為,所謂法律漏洞,是指壹定的社會關系和相應的事件、行為應當由法律調整,但法律沒有規定,或者在處理具體案件時因法律原因不能適用現有法律,在充分依賴現有法律後,不能用符合法律理論和原則的法律方法解決的壹種法律現象。法律漏洞概念的界定有利於提高立法質量,維護法律權威。有利於法律從業人員素質的提高和工作作風的轉變;有利於執法司法機關積極、全面、深入地履行職責,而不是推諉、懈怠、扯皮;有利於推進依法治國方略,實現依法治國、建設社會主義法治國家的目標。

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