“法律淵源”壹詞來源於羅馬法的fontes juris(法律的淵源)。法律的起源有歷史起源、本質起源、效力起源、形式起源等多種含義。今天所使用的法律淵源通常是指法律的正式的或有效的淵源,即由特定國家機關制定或認可的、以不同方式創造的、具有不同法律效力或法律地位的法律形式,可以作為法官審理案件的規範或準則的淵源。
當代中國法律的起源
正式起源
1.憲法:憲法是國家的根本法,規定了國家權力機關和公民的基本權利和義務。我國憲法由最高權力機關全國人民代表大會通過特別程序制定和修改,具有最高法律效力,壹切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。
2.法律:法律是全國人大及其常委會依法制定和修改的規範性文件。法律的地位和效力低於憲法,高於行政法規和地方性法規。根據立法法的規定,全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機關等基本法律,在全國人民代表大會閉會期間,全國人大常委會也有權對其進行部分補充和修改。《基本法》以外的法律由全國人民代表大會常務委員會制定和修改。
根據《立法法》第八條的規定,只有涉及國家主權、犯罪與刑罰、民事基本制度等事項才能制定法律,人大及其常委會可以根據實際需要授權國務院進行立法。但是,與犯罪和刑罰、剝奪公民政治權利、限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度有關的事項除外。
3.行政法規:行政法規是國家行政機關依法制定和發布的規範性法律文件的總稱。行政法規在中國法律正式體系中起著橋梁作用。其地位低於憲法和法律,高於地方性法規。行政法規必須是具有普遍約束力的法律規則,以確保憲法和法律的實施。行政法規調整的社會關系和事項壹般比法律調整的社會關系和事項更廣泛、更具體。
4.當地法規。地方性法規是地方國家機關依法制定和修改的規範性文件。地方性法規的地位和法律效力低於憲法、法律和行政法規。根據我國法律,省、自治區、直轄市、省級人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常務委員會,可以根據當地的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,制定和頒布地方性法規,報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。地方性法規在全部或者部分行政區域內有效。全國人民代表大會常務委員會有權撤銷與憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規。
5.自治條例。自治法規是自治機關或者自治團體依照法定自治權制定的規範性法律文件。其法律效力僅限於自治管轄範圍,不得與憲法和法律相抵觸。根據中國憲法和《民族區域自治法》的規定,民族自治地方的人民代表大會有權根據當地特點制定自治條例和單行條例,經上壹級全國人大常委會批準後生效,並報NPC人大常委會備案。
6.行政法規。行政規章是有關行政機關在各自職權範圍內制定和發布的與行政管理有關的規範性文件的總稱。分為部門規章和政府規章。部門規章是國務院各部委在本部門職權範圍內,根據法律和國務院的行政法規、決定、命令發布的各類行政規範性法律文件。政府規章是根據法律、行政法規,由有權制定地方性法規的地方人民政府制定的規範性法律文件。部門規章和政府規章不得與憲法、法律和行政法規相抵觸,也不得與上級和本級地方性法規相抵觸。
7.國際條約。國際條約是指國際法主體之間根據國際法規定權利義務的協議。它是現代國際法的主要法律淵源,不屬於中國國內法的範圍。但國際條約可以經過法律程序,與國內法具有同等的法律約束力。例如,《民法通則》第142條規定:“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民法有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。”
非正式來源
非正式法律來源包括習慣和判例。習慣是在社會生活中通過長期實踐形成的特定行為規則,判例是指法院可以援引的、被賦予壹般規範性質的判決和裁定。這些非正式來源在壹定條件下可以作為輔助來源。壹些國家在其立法中反映了法律來源的開放性。比如瑞士民法典第壹條規定“本法無適用條款時,法官應依習慣法;當習慣法中沒有規定時,法官應該根據他作為法官所闡述的規則來審判案件。在這裏,他應該遵循公認的理論和傳統。”