行政機關行使行政管理權時，相關法律法規對自由裁量權有不同規定的，行政機關應當充分考慮違法行為的事實、性質、情節和社會危害，從保護行政相對人利益的角度選擇處理方式，行政自由裁量權不得違反比例原則。
案例索引
壹審:諸暨市人民法院(2008)諸航初字第號行政判決書。15(2008年7月3日)
二審:紹興市中級人民法院(2008)興37號行政判決書(2008年165438+10月25日)。
壹個法律案件的事實
原告:郭建軍。
被告:諸暨市國土資源局。
諸暨市人民法院經審理查明，郭建軍系諸暨市暨陽街道東三村趙四自然村村民。自2001年3月起，郭建軍未經有審批權的人民政府批準，在東部改建40.96平方米房屋。2002年6月165438+10月16日，諸暨市人民政府向郭建軍頒發了集體土地使用證(諸暨市吉用(2002)第1-13279號)。2006年2月7日，諸暨市人民政府對郭建軍作出行政決定(諸正行決字(2006)第1號)，理由是郭建軍未經批準，在東面重建面積為40.96平方米的房屋，提供的房屋權利來源證明不準確，撤銷諸暨市吉用字第1-138號。郭建軍不服，向紹興市人民政府申請行政復議。2006年5月28日，紹興市人民政府作出復議決定，維持諸暨市人民政府的行政決定。郭建軍於2006年6月19日向諸暨市人民法院提起行政訴訟。2006年8月3日，該院作出(2006)諸航初字第22號行政判決:維持諸暨市人民政府作出的行政決定。郭建軍不服提起上訴，紹興市中級人民法院於2006年6月27日作出判決，駁回上訴，維持原判。2007年3月22日，諸暨市國土資源局查處了郭建軍未經批準非法占用房屋的行為。2007年9月11日，諸暨市國土資源局向郭建軍送達了行政處罰通知書。2007年6月28日，諸暨市國土局認為，郭建軍的行為違反了《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第三款和《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第四十條的規定，屬於非法占用土地。根據《中華人民共和國土地管理法》第七十七條第壹款之規定，諸暨市國土資源局對郭建軍作出行政處罰決定，責令其退還在暨陽街道東三村郭莊非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋。郭建軍不服諸暨市國土資源局作出的行政處罰決定，於2008年6月28日向諸暨市人民政府提起行政復議。2008年4月20日，諸暨市人民政府作出復議決定，維持諸暨市人民政府作出的行政處罰決定。祝土資監罰(2007)169。
郭建軍不服，向法院提起上訴。
交付審判
諸暨市人民法院經審理認為，《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第三條第壹款規定，縣級以上人民政府土地行政主管部門負責本行政區域內的土地管理和監督工作。諸暨市國土資源局是諸暨市人民政府的土地行政主管部門，查處郭建軍的違章建築行為，主體合格。《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第三款規定:農村村民住宅用地，由鄉(鎮)人民政府審核，縣級人民政府批準。《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第四十條規定，已建成的建築物、構築物，需要改建、擴建的，應當符合土地利用總體規劃、城市規劃、村莊和集鎮規劃確定的用途，並依法重新辦理規劃和用地審批手續。2001年3月起，郭建軍未經人民政府批準，在吉陽街道東三村拆除原有平房，重建三層房屋，面積40.96平方米。諸暨市人民法院(2006)諸航初字第22號和紹興市中級人民法院(2006)邵忠終字第55號行政判決書分別確認了郭建軍違反法律法規擅自建造40.96平方米房屋的事實。諸暨市國土局根據郭建軍非法占用土地和擅自建房的情況，依據《中華人民共和國土地土地管理法》第七十七條，農村村民未經批準或者采取欺騙手段非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地 限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋，責令其將非法占用的40.96平方米土地退還郭建軍； 郭建軍被限制在收到處罰決定之日起10日內拆除在非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋。事實認定清楚，適用法律法規正確，程序合法。根據這壹判斷:
維持諸暨市國土資源局於2007年10月28日作出的(2007)165438號行政處罰決定。
郭建軍不服上訴。
紹興中院經審理認為，《行政處罰法》第四條第二款規定，設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節和社會危害程度相當。《行政處罰法》第二十七條規定，違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。說明行政執法中的行政自由裁量權必須遵循執法成本與執法效益的平衡，應當符合比例原則。就行政執法目的與手段的關系而言，手段應當與目的相適應。雖然行政目的是正確的，但也必須選擇適當的手段。行政機關必須選擇相對成本最低的執法手段和對行政相對人傷害最小的方式，使行政執法成本與執法收益相壹致。
本案上訴人郭建軍在拆除60多平方米舊房的原宅基地上重建40.96平方米房屋，未占用其他土地面積，也未改變土地用途和性質。從法庭調查和雙方提交的證據來看，被上訴人沒有提供足夠的證據證明上訴人所建房屋是否違反城市規劃，村域內是否有具體的規劃要求。而且從實際情況來看，上訴人改建的房屋與其他房屋在結構上是壹體的。可見，上訴人違法行為的事實、性質、情節和社會危害性，與其他未經批準的違法占地行為相比，相對較輕。
《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第四十條規定，“現有建築物、構築物需要改建、擴建的，應當符合土地利用總體規劃、城市規劃、村莊和集鎮規劃確定的用途，並依法重新辦理規劃和用地審批手續。在規定區域內不改變土地用途重建的，應當簡化手續，及時審批。《中華人民共和國土地管理法》第七十七條第壹款規定“農村村民未經批準或者采取欺騙手段非法占用土地建住宅的，由縣級人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。“被上訴人在辦理《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第四十條規定的手續和選擇《中華人民共和國土地管理法》第七十七條第壹款規定的拆遷時，應當考慮上述具體的基本條件，首先選擇侵害最小的方法，在該方法不具備條件時再考慮更嚴厲的制裁。也就是說，原拆遷農村村民宅基地不改變土地使用性質，不擴大土地使用面積，不違反城市規劃、村莊和集鎮規劃。雖未被批準，但其違法行為的事實、性質、情節和社會危害，應區別於其他相對較輕的未經批準違法占地的處理方式。否則，行政自由裁量權就不符合比例原則。因此，被上訴人適用《中華人民共和國土地管理法》第七十七條對上訴人的行政處罰決定，屬於適用法律錯誤。維持原判不當。關於上訴人提出的行政處罰時效問題，非法占用土地的違法行為在恢復原狀前應視為連續狀態，故本案未超過行政處罰時效。根據這壹判斷:
1.撤銷浙江省諸暨市人民法院(2008)諸杭初字第109號行政判決。15;
二、撤銷諸暨市國土資源局作出的(2007)169號行政處罰決定。
評論和分析
行政法的基本任務是確保政府官員對自由裁量權的行使負責。沒有對行政裁量決定的實質進行適當的司法審查，行政訴訟合法性審查制度將是壹片黯淡。所謂行政自由裁量權，是指在法律允許的情況下，選擇作為或不作為的方式、種類、範圍、結果和程序的權力。自由裁量權司法審查是審查自由裁量權決定是否合理，自由裁量權是否行使不當。法院在什麽層次上、按照什麽標準來控制行政自由裁量權司法審查的深度？如何確保行政自由裁量權適當，不為達目的不擇手段，總成本高於總利益？在大陸法系，是通過衡量手段和目的來實現的，即通過比例原則進行有效控制。行政機關的裁量行為既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益。行政法比例原則的核心含義是實現行政執法的目的和目標，用盡可能少的代價使相對人的權益受到最少的侵害。
從字面上看，《中華人民共和國土地管理法》第七十七條第壹款有明確詳細的規定，即它是壹種行政行為，行政主體必須嚴格按照法律規定做出選擇，不能主觀臆斷。但是，在選擇準據法的過程中，行政主體無法回避自身的主觀參與和價值判斷。更何況，本案中，土地行政主管部門還援引了《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第四十條的規定。《辦法》明確，已建建築在符合相關規劃的情況下，不改變土地用途，在規定區域內重建的，有重新審批手續的，應當及時簡化審批手續。顯然，對行政違法行為的處理方式明顯不同，行政主體對結果有自由裁量的選擇權。上訴人違法行為的事實、性質、情節和社會危害程度與其他未經批準的違法占地行為相比，相對輕微。諸暨市國土局的處罰與其違法程度明顯不相稱，違反了行政自由裁量權比例原則。筆者認為紹興法院作出撤銷判決是正確的。