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家長制的爭議

自從被穆勒的著名文章《論自由》批判後,法律家長主義就被民主理論家及其實踐者所忽視。如果A在沒有咨詢B的情況下按照B的最大利益行事,並可能迫使B服從,這種觀點最近被認為只是“對任何壹種政府行為來說都幾乎非美國式的基本原則”。這導致了許多對家長式作風的嚴厲批評,對家長式作風的普遍敵意是強烈的,如果不是不可克服的話。於是,很多根據家長式法律做出的判決,都被刻意披上了非家長式甚至反家長式的面紗。許多以反家長主義為名的嚴厲批評現在都被放棄了。20世紀初,在自由主義盛行、社會主義被恐懼的年代,即使是為了公益而幫助女性健康和醫療的法律,也因其促進社會權利而被斥為“社會主義”,要被取締,甚至有人斥之為“偽善”。但美國歷史上有很多家長制的案例,其作為壹種法律思潮引發的學術討論壹直延續至今。比如哈特在1963中表達了對家長制的認可,他甚至承認了強家長制的亞種。他說:“我們的法律中有很多家長式作風的例子,無論是刑法還是民法。”

現有資料表明,關於法律家長主義的爭論在方法論上集中在兩個維度,壹個是來自法律經濟學的維度,壹個是來自價值論的維度。

法律家長主義的法律經濟學分析側重於效率和偏好。古典經濟學和新古典經濟學都主張自由至上,保羅·伯羅斯認為對法律家長主義的經濟分析可以為國家或機構的家長主義幹預提供基本原則。他提出了壹個不同於以往經濟分析的框架。法律經濟學的傳統框架使用與傳統經濟理論壹致的狹隘理性假設。這個假說認為,人的偏好滿足偏好內在壹致性的壹系列要求,卡尼曼稱之為理性的邏輯概念[1]。這種假說認為,人知道自己的偏好,這些偏好是不變的,但偏好的內容與邏輯合理性沒有密切關系。邏輯理性的特點是只關註人的偏好,不涉及理性行為的結果。而實質合理性關系到人們的行為是否是在追求自己的利益和取得成功。實質合理性的概念為構建壹個分析家長式法律幹預意義的框架提供了壹個起點。

他還認為,由於許多人類選擇的不可靠性,我們不應該假設自由選擇的工具主義觀點(由偏好-選擇-評價命題提供)在各種選擇背景下是令人信服的。已經初步證實的支持自由選擇的工具主義觀點和支持家長制(自由選擇的對立面)的工具主義案例,應該在每個具體的選擇情境中進行評價。總的觀點是基於以前的(自由派)信仰,無條件反對家長式幹預(法律和其他形式)。這個理論或證據無法被證明。對家長式法律幹預的主要反對意見是,阻止選擇自由就是失去某種內在價值,這種限制阻礙了人們的消極自由。按照純自由主義的觀點,人只要不妨礙別人,就有基本的自主和自決。因此,私人選擇應該在私人領域,無論家長式幹預可能有多麽大的作用,無論失去的消極自由有多麽小。這就忽略了積極自由的作用,把法律對人的自由的幹預過分簡單化了。消極自由與個人可以選擇的選項範圍有關;積極自由與個人可以選擇的選擇項目的質量有關。在廣義的自由中,不再明確超越個人明顯偏好的法律幹預會破壞整體自由。即使限制了消極自由,也要看對整體自由的影響,以及對積極自由的提升程度。限制消極自由所失去的內在價值與積極自由的工具效率所增加的價值相沖突。這壹框架承認,法律家長主義的幹預將在某些情況下提供有效結果的前景。

雖然很多學者,包括支持家長制的學者,認為家長制和效率是不相容的,比如波斯納認為要求安全帶的監管是無效率的,但是也有學者通過經濟分析認為不僅是相容的,甚至認為經濟分析為家長制提供了核心的正當性。壹些學者還分析了在考慮家長制時,法律是如何幹預甚至塑造個人的選擇和偏好的,並得出結論:自由家長制並非不可能。

家長主義批評的另壹個維度來自價值論。這個問題可以分為兩個層面。壹個是個人在任何情況下能否真正知道自己的利益,法律是否應該保持價值中立。壹是自治的價值目標在法律中的定位。根據r .德沃金的平等和自由理論,政治決策必須盡可能地與任何美好生活或賦予生命價值的特定理念相分離。正如喬爾·範伯格所說,硬性家長制“似乎意味著國家比個人更了解自己的利益”。這種限制自由的原則受到廣泛的詛咒,“因為它把什麽是好的概念強加給人們,而人們認為這種概念沒有吸引力”。因為美國的政治制度在某種程度上拒絕了壹個客觀可定義的“美好生活”的概念,所以自決權成了美國最重要的價值。因此,人們可以自己決定什麽對他們有利的觀點被廣泛接受。因此,美國人不願意給政府權力來告訴他們自己什麽是真正的利益,什麽不是。

在第壹個層面上,有這樣壹種回應:認為個人選擇應該得到尊重,人們做出的決定至少應該比第三方自己做出的決定更好。桑斯坦教授認為,這種觀點在現實生活中並沒有得到支持,至少在這個壹般意義上沒有。他以吸煙者、酗酒者和暴食者為例,說明他們的選擇不能被理性地認為是改善他們美好生活的最佳方式。說他們選擇最好的飲食,或者說比別人為他們選擇的飲食更好,都是荒謬的。他們的選擇不能被理性地認為是改善他們美好生活的最佳方式。在這些情況下,人們的選擇不能被認為是改善其福利的最佳選擇。事實上,他們願意付錢給人們來幫助他們做出更好的選擇。傑裏米·沃爾德倫(Jeremy Waldron)認為,中立的要求最初是針對宗教信仰的,但現在已經擴展到了道德規範。然而,壹旦中立的範圍擴大到包括長期存在的道德,就有使中立原則與道德基礎脫節的危險。由於種種原因,自由主義的中立性受到了嚴厲的批評。許多批評家認為這種觀點不僅似是而非,而且內在不壹致,甚至被批評為荒謬。

雖然拉茲強調,他拒絕(如亞裏士多德所建議的)認為立法者必須支持壹些關於什麽是美好生活的單獨標準,但他認為立法者和官員在立法和為社會和個人建立框架時,可能會考慮生活中什麽是好的和有價值的,什麽是低的和邪惡的。有些生活方式確實在道德上不如其他人,立法者的工作就是勸阻他們。他認為個人自主可以被恰當地理解,基於壹種道德訴求並與社會環境相關。

在第二個層面上,有這樣壹個論點。有人認為自主有基本的道德基礎,個人自主不壹定提高自身利益。相反,有時候自決會導致對自己的傷害。壹般來說,壹個人會通過自己的決定更好地實現自己的利益,別人不得幹涉,因為自主性比個人福利更重要。個人輕舉妄動對自己生命的威脅,只是針對自己的生命,生命只屬於自己,不屬於別人。只是因為這個原因,他必須在不直接影響他人的個人領地內做出自己的決定,不管結果是好是壞。這種解釋是基於純粹主權自治的概念,將自治視為主權權利。也有觀點認為,意思自治既不是當事人自身利益(自我實現)的衍生物,也不是更基本的概念,而是與之並列的概念。它認為,在大多數情況下,如果允許當事人對自己做出決定,他們的個人利益將得到最可靠的深化,但當價值觀的壹致性沒有被告知時,壹個人必須盡力平衡自治和個人福利之間的緊張關系,並在它們之間做出決定,因為它們都不會自動優先於另壹個。這種妥協並不滿足自由主義者對個人至高無上權利的堅持,因為它在壹定程度上限制了個人的權威,即使是在個人領地之內,但它與壹種法律上的家長主義是壹致的,因為支持它的人可以做出讓步,認為家長主義可以在應用中作為令人信服的理由,即使這些理由與其他理由相沖突,並不是決定性的。這種溫和的家長主義理論允許個人自主的空間,但並不將其作為個人至高無上權力的模式對待,因為它允許其與其他考慮相平衡,從而剝奪了其至高無上的地位。總之,自主不應該是壹個全有或全無的概念,而是壹個或多或少的概念。自主和利益的領域不是非黑即白,而是在許多灰色的陰影中。對於那些老、貧、弱、迷茫的人造成的問題,我們不能完全把它們放在貼有自治標簽的盒子裏,或者貼有利益(慈善)標簽的盒子裏。這些問題是復雜的、相關的、有條件的和暫時的。法律應通過壹項程序,允許對受益人的能力和他們所需幫助的多重性質進行思考。很多受益者既需要自主,也需要幫助,改變的程度不同。這並不是說壹種利益完全排斥另壹種利益。

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