_ _陶文
1996年3月17日，八屆全國人大四次會議通過了關於修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定，修改後的刑事訴訟法於1997年1月1日起施行。1996年5月15日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第19次會議壹致通過《中華人民共和國律師法》，並於1997年1月1日起施行。
法律頒布壹年了，生效也快壹年了。我們可以看到，相對於今天的執法難度，當初的立法難度難免有些感傷；我們也看到，除了少數不足以影響全局的案件外，整個刑事訴訟法的實施和控辯改革，從整體上看並沒有太大的成效，甚至是失敗的。修行環境沒有改善，反而更加險惡和艱難。1997年，全國刑事辯護業務比上年同期大幅下降，這種下降趨勢仍在繼續。
律師執業的難度肯定會影響律師的積極性，律師的消極對立必然導致律師職業的萎縮。更為嚴重的是，律師規避刑事辯護業務，必然導致被告人和犯罪嫌疑人的合法權益得不到保護，詐騙行為更加肆無忌憚，直接導致我國民主法制建設的困難。這絕非危言聳聽，已經引起越來越多有識之士的深切關註。本文試圖對律師執業難的具體表現、原因及對策進行粗略的分析，以引起更多有識之士關註我國律師的處境。
壹、律師執業困難的具體表現
(壹)有關司法部門和行政部門不配合律師工作，甚至刁難律師，使律師經常陷入尷尬境地。
《刑事訴訟法》第九十六條規定:“犯罪嫌疑人在被偵查機關首次訊問後或者被采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴和控告”。筆者曾在公安偵查階段受理壹起搶劫案，犯罪嫌疑人已被抓獲。第壹時間聯系公安機關，他們回復:等等，他們聯系了承辦人。第二次回復:案件已移送檢察院。追查到檢察院後，院長正在伏案寫作，聽到嫌疑人的名字，就說，這個案子如果有遺漏，就退回補充偵查，不允許會見。過了壹會兒，他聯系公安機關，回復說案子已經退派出所調查，不能讓見面。再次聯系公安局，回答:不作為犯罪還沒有調查清楚，所以不能見面。過了壹段時間，我又聯系了公安局，終於從內勤拿到了壹份《會見律師申請表》。提交人戰戰兢兢地填好了每壹個字，加蓋了律師事務所的公章，第二天就連同律師執業許可證復印件、律師協會的見證人以及他們需要的委托書壹起送到了公安局。我暗喜，忙了幾十天後終於見到了犯罪嫌疑人。誰想被負責的警官罵了壹句:妳怎麽不早點來？此案已移送檢察院。我無法泄憤，滿肚子苦水吐不出來，追到檢察院。過了壹整天，終於得到“同意見面”這幾個字。我花了兩個月的時間接受委托，親自跑了九趟，終於拿到了這四個字。真想喊壹聲“謝謝妳的好意！”
只要這樣的案子就夠了，就足以徹底徹底的傷透壹個律師的心。律師可以吃苦，但律師經不起當事人三天質問，工作毫無進展而喪失公信力；律師可以吃苦，但面對各職能部門的冷漠和輕視，他們丟不起自己的人格和尊嚴。這樣壹種乞討式的執業環境，導致越來越多的律師和律師宣布，沒有到法院的刑事案件將被駁回。壹些律師甚至宣稱拒絕受理刑事案件。
(2)由於立法的疏漏，律師執業困難。
首先，律師取證難。
根據《刑事訴訟法》第三十七條規定，辯護律師收集證據材料需要征得證人或者有關單位、個人的同意。這無疑給律師設置了額外的障礙。
原《律師暫行條例》規定，律師有權調查收集證據。《刑事訴訟法》規定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。新修訂的刑訴法只是將這種“作證義務”針對公安機關、檢察機關和人民法院，而對於律師來說則是另壹回事。它肯定了證人、有關單位和個人有權拒絕律師的調查，這無疑是立法上的歷史性倒退，使律師的調查取證更加困難。
其次，律師閱卷難。根據《刑事訴訟法》第四十三條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。也就是說，公訴人、法律人員收集的證據，不僅包括犯罪嫌疑人、被告人有罪、有罪的證據，還包括他們無罪、有罪的證據。但律師無權在公安機關閱卷，甚至無權過問案件；向公訴機關，律師只能查閱訴訟文書和技術鑒定材料，但仍然無權查閱證據。公訴機關向法院移送的證據是“指控犯罪事實”的證據。對於不利於指控的證據，即無罪或罪輕的證據，公訴機關顯然是不會移送的。辯護律師在人民法院調取的證據，是公訴機關有選擇地調取、指控犯罪事實的證據。那麽我想問壹下，律師如何查閱公安、檢察機關有義務收集並且已經收集到的犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據？事實上，律師是不可能查閱這部分證據的，甚至法院也看不到。
在最初的《刑事訴訟法》中，律師雖然進入訴訟程序較晚，但在這樣的空隙中仍然可以有所作為，因為他們可以查閱所有的卷宗材料，幾乎每個案件都包含有利於被告的證據。隨著新刑訴法的實施，律師完全失去了查閱這些證據的機會。另壹方面，律師在偵查階段沒有調查權，但在起訴階段時代變了，只能查閱訴訟文書和鑒定材料，不能進行調查。如果律師真的要調查，如果這些證人已經被公安機關、檢察機關詢問過，但是因為時間長了或者其他原因，與公安機關、檢察機關的調查不壹致，律師就跑進了《刑事訴訟法》第三十八條的巨網，”...誘使證人改變證詞...應依法追究法律責任”。公安機關、檢察機關有收集無罪或輕罪證據的義務，但沒有移送的義務。同時，律師自行收集證據的難度很大，這無疑將律師逼上了絕路，從而變相剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權。
控辯結合的審判模式要求控辯雙方在事實、證據、法律等諸多方面進行理性對抗，使中立的法官得到正確的判決。對抗的前提至少是形式上的相對均勢。實際結果是，檢方有強大的資金支持，有公安、檢察等國家機關做後盾收集證據，而律師除了能說會道什麽都沒有，法律上存在各種不公平的限制和立法上的疏漏。還有絲毫的“均勢”，怎麽可能是“對抗”呢？沒有這個最起碼的條件，控辯庭審的結果必然是失敗的。
(3)律師執業有風險。
律師職業本身就是壹個具有挑戰性的職業。無論在刑事、民事、行政等訴訟領域還是其他非訴訟領域，維護壹方的利益必然會激怒另壹方，維護和憤怒都是公開的、針鋒相對的，這就註定了律師的坎坷之路，正如胡喬木同誌所體會到的“妳戴著荊棘的皇冠來了”。作者曾在壹起傷害致死案中擔任被告的辯護人。庭審結束時，他被多名被害人親屬圍攻。所幸在法官的押解下得以“倉皇出逃”，馬因代理案件受傷致殘的經歷走向極端。
但公民個人侵害律師畢竟是少數，事實清楚，法律關系明確。相比之下，相關權力機關或操縱某些權力的人對律師的侵害，就要普遍得多，復雜得多，無奈得多，其危害也大得多。
根據《刑事訴訟法》第八條，人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。換句話說，公訴機關作為辯護律師的對手，在壹定程度上也是裁判。這在邏輯和理論上都是荒謬的。在這種情況下，辯護律師除了偶爾不得不戰戰兢兢地參加“比賽”外，只會“有恃無恐”。
第二，律師執業難的原因。
(1)目前我國缺乏具體的、切實可行的、可操作的律師執業法律保障機制。
應該說，公、檢、法三個部門，無論是在司法戰線上，都沒有獨立的、專門的權利保障機制。但它們的相似之處都是不同的權力，權力本身就是保護權利的天然屏障，尤其是在中國這個“官本位”觀念很強的國家。律師只有權利，沒有任何權力。如何保證律師充分行使權利，維護委托人的合法利益，不僅關系到律師行業本身的興衰，也直接影響到我國民主與法制的進程。但是，在這方面，我們的法律雖然有原則性的規定，但至少是蒼白無力的。正如肖揚部長在接受《律師中國》記者采訪時，記者提問:新刑訴法和律師法實施後，律師采取了哪些維權措施？肖揚部長的回答大致如下:1。各級司法行政機關和律師協會發現律師權益受到非法侵害時，應當及時報告並積極開展工作；二是積極與有關部門協調，為律師工作贏得更多支持，依法保護律師合法權益，確保律師依法履行職責；第三，積極與有關部門協商，妥善解決律師權益受到侵害的事件。客觀來說，司法行政機關除了這樣的協調工作還能做什麽？
律師執業無法律保障機制的困惑體現在兩個方面:
首先，當律師權益受到行政機關侵害，或者行政機關不依法履行職責時，律師可以依據《行政訴訟法》第十壹條提起行政訴訟。但以下不良後果至少有以下幾個方面:
壹是即使訴訟勝訴，行政機關仍不履行義務。法院能做什麽？在壹個缺乏法律權威的國家，這樣的例子比比皆是，面對這種最好的結果，律師依然難以維權。
第二，妳能用妳的血汗錢與國家財政支持的行政機關或拿著國家工資的人員打壹場曠日持久的官司嗎？
第三，我們得罪了這些職能部門，他就是不配合妳。妳怎麽保護當事人的合法權益？再說，“炒自己的砂鍋換別人的豆子”，律師受得了嗎？砂鍋是律師的拿手好戲。
這種情況雖然讓律師維權的途徑名存實亡，但畢竟有門投訴，其他情況就更神秘了。這是我的權利被檢察院和法院侵犯了怎麽辦？法律好像有規定，是投訴和控告！但是妳向誰申訴和控告呢？誰會接受？沒有明確的法律規定，只有“天在上面”。
在這裏，筆者想起了江西大華律師事務所何鑫律師的經歷。江西省蓮花縣人民法院院長李春亭是司法部門註冊的執業律師，他以書面形式剝奪了何新律師在蓮花縣任何壹家法院出庭的訴訟權利。這件事，就算是稍微懂事的人，也明白誰是誰非。何鑫律師上訴，起訴，但是起訴了好幾年。至今沒有壹家代理機構受理，給了他壹個略似是而非的“說法”，而李春元以誹謗罪起訴律師何鑫，壹起訴就立即被受理。
如果每壹個時代的進步，每壹個文明的進步，都需要有人做出犧牲和鋪墊，這樣的犧牲是值得的。但反之，當這樣的犧牲淹沒在浮躁和喧囂中，就不值得了。所以，作為壹個職責是維護當事人合法權益的律師，當自己的合法權益受到侵害時，往往會保持沈默，忍氣吞聲。這就造成了壹些職能部門更加肆無忌憚地踐踏律師的權利，最終踐踏的是整個社會公民的權利。
英國著名律師Brougham信奉的原則是，為了拯救和保護委托人，律師應該不顧任何風險，不惜任何代價做出犧牲。這是律師的天職。
但是當壹個律師做出犧牲，承擔風險的時候，他救不了的不僅僅是當事人，還有他自己。這個大律師肯定是另壹個故事。而這恰恰是中國律師的尷尬。
(2)“程序工具主義”和“程序虛無主義”的思想也極大地阻礙了律師執業。
所謂程序，是指為了追求和實現某種目的，按照壹定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程。其目的是防止或限制司法自由裁量權的任意性、任意性和濫用，維護法律的客觀性和公正性。它有自己獨立的價值。
而中國傳統文化的價值觀強調實體，卻忽視程序，程序只是實現目的的工具。只要能實現目標，工具的選擇並不重要。在中國目前的司法體系中，這種工具主義的思想既體現在立法中，也體現在執法中。原刑事訴訟法第壹百三十八條規定，第二審人民法院發現第壹審人民法院違反法定程序，可能影響正確判決的，應當撤銷原判。正在適用的民事訴訟法第壹百五十三條仍然規定，原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，應當撤銷原判決，發回原審人民法院重新審判。也就是說，違反法定程序，但不影響正確判決的，不得撤銷原判，也不得發回重審。新修訂的刑事訴訟法取得了歷史性的進步，但執法中的工具主義思想短期內不可能改變。比如河南省某縣，綁架人質索要債務事件愈演愈烈，壹年內發生60多起。非法拘禁是犯罪行為，但這個縣主管政法的領導卻這麽辯解:“我國法律不健全，尤其是經濟糾紛，要交這個費，那個費，要等起訴、審判、判決生效後才能執行。三角債壹兩年還壹次是常事，或者說這種方法是最直接最簡單的。”為了達到目的的需要，不僅不需要最起碼的程序，甚至通過犯罪手段來達到，可見這種工具主義的陳舊觀念是多麽根深蒂固。
從某種意義上說，律師制度是壹種訴訟程序。在工具主義和程序虛無主義的陰影下，律師能被他們利用的時候，他們是歡迎的。相反，當律師不同意他們的意見，當律師的工作不方便他們為所欲為時，他們就不會配合，甚至會責怪律師。這是律師執業困難的壹大思想根源。
(3)我國部分律師不註重自身形象，維護整體形象，導致律師形象不理想，社會評價低，增加了律師執業的障礙。
它表現在兩個方面。壹方面，律師之間各自為戰，律所之間互相詆毀，互相貶低，缺乏團結互助的精神，無法形成統壹的力量，大大削弱了這個執業群體對社會文明進步的作用。同時，連律師都缺乏最起碼的尊重，又怎麽能指望社會尊重呢？
另壹方面，個別律師道德素質極差，連做人的基本原則都沒有，卻打著律師的名義在各行各業招搖撞騙。在他們的具體實踐中，不去研究案件本身的法律關系和法律事實，總是大談“和解”和“交融”，把律師變成了司法程序的經紀人、訴訟律師甚至腐敗者。這些律師的存在給社會帶來了很大的負面影響，對律師的整體形象有著毀滅性的影響。〕
在實踐中，我們發現了這樣壹個有趣的現象，有兩種人對律師的評價最高，對律師的工作能給予積極的配合。壹個是他們從來沒有聯系過律師。在這類人的心目中，律師的神聖光環依然保留著。第二，我只接觸過正派賢惠的律師。這種人以律師為榜樣。可見律師的整體形象對其執業有多重要。
(4)在社會各個部門履職的人中，幾乎沒有有過律師經歷的人，以至於各個部門的律師價值認同普遍較差。
由於我國律師制度發展較晚，各行各業湧入律師隊伍的人很多，但從律師流向其他行業的人很少。這就造成了律師對社會其他行業的了解是深而細的，而其他行業對律師的了解是粗而淺的。律師能理解其他行業的難處、艱辛和價值，而其他行業很難理解律師的難處、艱辛和作用。天然紐帶的缺失，使得溝通交流越來越困難，這就是中國律師與歐美律師不同的現實。
(五)法律觀念淡漠，司法欺詐猖獗，降低了律師的作用，律師難以正常執業。
中國幾千年來壹直是人治社會。法制觀念和民主意識幾乎是空白。在這樣的歷史慣性影響下，即使是律師的正常執業，也往往依賴於人情、關系之外的因素。律師的疲憊往往不是因為案件本身的艱辛，而是案件之外的因素。更有甚者，壹些執法人員完全回避律師，“不給好處不辦事，有好處亂辦事”，司法欺詐愈演愈烈。正常服務舉步維艱，異常交易大行其道，現實中並不少見。
第三，面對律師執業困境應采取的對策。
首先，強化律師協會的作用，讓律師有真正的歸屬感。
不可否認，律協在律師維權方面做了很多工作，但也不可否認，律協的工作離律師的要求還有很大差距。筆者建議，為給律師執業提供法律保障，每屆律協應設立常設機構，聘請專門律師，並從律協會費中拿出壹部分作為律師維權基金。律師合法權益受到侵害時，律師協會指定的律師是被侵害律師的自然代理人。費用從維權基金中撥付。使個體律師在陷入困境時不會被孤立或陷入曠日持久的官司，以至於無法開展業務。律師只有有嚴密的組織保證和法律保障，才能理直氣壯地行使監督法律正確實施的職責，敢於同社會不正之風和司法欺詐作鬥爭。否則，讓律師對抗強大的社會醜惡現象無異於向石頭扔雞蛋，對於善於審時度勢的律師來說，顯然不是最好的辦法。長此以往，律師將名存實亡，民主法制建設終將成為壹句空話。
其次，既在立法中體現程序的獨立價值，又在執法中體現程序的獨立價值，實現真正的司法公正。
在肯定程序獨立價值方面，新刑事訴訟法取得了歷史性的進步。也就是說，只要訴訟中存在程序違法，就會否定訴訟結果，而不是是否會影響公正判決。但隨著公、檢、法新刑訴法的實施和條文、規則、解釋的出臺，壹部完整統壹的刑訴法被分解成了碎片，它們的制定有了壹個* * *原則，即同時要在各級各部門執法者中加強“程序獨立價值”的教育，使司法公正和公平不僅以看得見的方式實現。
第三，通過各種媒體，大力宣傳律師形象，還原律師本色，減少社會偏見。
應該說，在律師隊伍中，先進人物、先進事跡、成功案例比比皆是，每壹個成功的律師往往都有壹段不平凡的經歷，有很多值得驕傲的案例。但由於種種原因，包括對“律師的成功往往是公檢法的失敗”的認識，律師的宣傳僅限於少數被宣傳過律師內部處分的人，公眾對此知之甚少。尤其是律師和律師事務所的性質，目前在立法上還比較模糊，難怪公眾會有偏見和誤解。因此，在立法上明確律師和律師事務所的性質，大力宣傳，註重輿論引導，是解決律師執業難的有效途徑。
最後，“外在塑造形象，內在強化素質”不能只停留在口頭上，更要落實到每壹個律師的行動中。
這要從兩個方面來做。壹方面，全體律師要團結起來，形成維護社會公平正義的強大正義力量，讓社會看到律師在推動社會文明進步中發揮的歷史作用，同時自覺自律。每壹位律師都會從自己的言行中為中國律師的形象增光添彩。律師的路是律師自己的，律師的形象也是每個律師塑造的。反過來，就像江平教授說的，只有妳的職業光榮而神聖，妳才光榮。
另壹方面，對於我們律師界的敗類，我們應該遵循這樣壹個規則:誰詆毀律師形象，每個律師都應該站出來砸自己的飯碗。只有律師作為律師的整體形象好了，社會才會認可，社會評價才會提高，只有在這個前提下，律師的執業環境才會改善。