(壹)分包行業的發展
隨著經濟的發展和城市建設的繁榮，許多新項目的規模都非常大，因此壹個項目很難或不可能完全由壹個承包商完成。由於工程量大，工期短，總
在設備、資金等方面可供承包的資源不足，許多大中型項目往往采用總分包模式進行施工。隨著分包商的投入，由於承包商對壹些子項目和分項工程的施工，
由於其優勢，以及可以借助分包商降低成本，承接工程的總承包企業往往在法律允許的範圍內，將工程按部位或專業進行分解，然後分別承包給壹家或多家公司。
分包商的資質、信譽和其他條件得到業主或監理工程師的認可。這逐漸催生了壹個專門為建築工程提供勞務服務的行業。
建築工程分包是建築企業中非常普遍的現象，貫穿於整個建築行業的發展。工程項目中長期存在的轉包現象說明它是完全合理的。但是分包行業
項目主體是以專業施工資質為主要承包力量的專業施工單位。
逐漸轉型為擁有大量農民工的專業勞務分包企業。在工程建設的實際操作中，擁有大量熟練民工的專業勞務分包隊伍逐漸占據了絕對的主導地位，但卻是真實的
承包國際工程的單位簡化為單純的管理，只進行宏觀管理和監督。
(二)現階段中國分包行業的主要形式
1，合作分包。即總承包商利用企業資質、營業執照等信用信息，分包商利用當地的公共關系和充足的資金投入，發揮各自優勢，共同投標。中標後，全部或
大部分施工由分包商進行，為總承包商提供必要的場地和條件。總承包商只是對工程的質量、技術、工期、安全進行全面監控，對分包商的進度進行監督檢查。
完成程度。
2.切塊轉包。這是壹種明確的、經常使用的方法，也是建築行業常用的方法，即總承包商將單項工程的壹部分交給分包商進行施工和管理，總承包商進行其施工。
對該部分的質量、技術、工期、安全進行監控，其他關鍵部分由總包施工，如工程主體部分由總包施工，勞務分包給專業勞務公司。
3、工序分包。壹個工程項目有很多復雜的工序，壹個工程隊不可能掌握所有這些技術，這就需要分包給專業的工程隊，比如專業的混凝土澆築、腳手架等。
專業裝修隊等等。這是壹種傳統的分包方式，在工程建設中確實不可或缺，占有重要地位。例如，當工程遇到運輸機械等設備資源不足時，為了達到預期的工期，只有
大量土石方運輸工序分包。這種方法廣泛應用於各種項目中，可以節省時間，達到預期目的。
4.勞務分包。總承包商將工程的勞務部分分包給當地的勞務企業，即利用當地低廉的價格和大量的勞動力資源來補充總承包商非熟練工人的不足，不僅降低了成本。
本，也解決了工地用工荒的問題。如果管理能跟上，特別是安全生產沒有問題，確實是壹種很好的分包形式。但在實踐中，勞務分包沒有統壹的形式，缺乏統壹性。
第壹條的規定，導致勞動關系處於不確定狀態，極易產生勞動爭議。1
(三)中國關於分包的法律規定及存在的混亂。
1，勞務分包。雖然勞務分包發展迅速，但沒有法律法規對其進行明確界定或分則規定。勞務分包有相關規定。
有:2001《建築業企業資質管理規定》和2005年《關於建立健全勞務分包制度發展建築勞務企業的意見》。《規定》將建築業企業資質分為壹般施工。
承包、專業承包、勞務分包三個序列表明，勞務分包企業可以作為獨立法人和獨立施工總承包企業承接勞務。意見明確規定，所有施工企業必須使用相應的。
有資質的勞務分包企業完成勞務作業。由此可以得出結論，勞務分包是總承包方或專業承包方依法委托具有相應資質的分包企業進行勞務作業施工的行為。
勞務分包是分包的壹種，相對於專業分包II而言存在於建築工程領域。有四種形式:直接用工、“包工頭”施工隊、成立勞務分包企業、零星用工。
2、工程分包。《合同法》和《建築法》對工程分包都有明確的規定。指相對於總承包而言，施工總承包企業將建築工程中的專業工程或勞務承包出去。
將工程發包給其他具有相應資質的施工企業的行為。按分包工程內容可分為專業分包和勞務分包，按分包方式可分為總分包和指定分包。轉包是壹種抵押品。
壹種從屬的民事法律行為，在總承包合同成立的前提下，分包人與業主之間不存在合同關系，分包工程不是工程的全部。未經業主同意，將工程轉包。
行為不成立的，總承包商和分包商對分包工程承擔連帶責任，分包商不接受業主的直接管理行為。
3.分清混淆。如上所述，勞務分包和工程分包雖然都屬於分包，但從概念上來說，兩者的區分是明確的，壹個是針對“勞務”，壹個是針對“工程”，這是站得住腳的道理。
兩者之間不應有不明確的區別。但由於建築市場的復雜性和對“勞務”壹詞的理解不壹致，兩者都是以承包商從施工單位取得的合同為依據。
實際審判實踐中往往存在區分不清的問題。由於沒有統壹的標準，法官很難判斷爭議中的分包合同是勞務分包還是工程分包。
包的類型，所以無法確定權利義務關系。為什麽從法理上看起來明顯區分不清的兩者很難區分？這是我們需要探索的。
二、勞務分包與工程分包區別的表現及原因分析
(壹)勞務分包與工程分包的區別
1.勞務分包和工程分包的範圍不同。兩者的主要區別在於分包合同的內容或標的的不同。勞務分包的內容只是工程建設中的勞務部分。工程分包
包括完成專業工程的所有工作，包括提供專業技術、管理、材料采購等。工程分包的內容必須包括勞務的內容，勞務分包只是工程範圍內工程分包內容的壹部分。
分。
2、勞務分包與專業工程分包管理的法律不同。《建築法》對分包有明確規定。要求分包工程在合同中約定或經發包人同意。雖然目前
關於勞務分包的規定沒有上升到法律層面，但最高人民法院在《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規定“具有合法資質從事勞務作業的承包”
承包人與分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以違反法律規定為由請求確認分包的建設工程無效的，不予支持。”由此可見，最高人民法院在審理該案時是認可勞動服務的
包裝行為。
3.勞務分包和專業工程分包的主體選擇是不同的。我國對施工企業實行資質管理制度，施工企業資質分為施工總承包、專業承包、勞務分包三個序列。
質量。勞務分包要求勞務分包企業具備勞務分包資質。根據法律，有13種不同的資格，如木工。工程分包持有專業承包企業資質，且其資質條件不同
* * *地基與基礎工程有60種。
4、勞務分包和工程分包的合同目標指向不同。工程分包是指分部分項工程，計算工程款，主要體現在承包形式和材料形式，都與施工有關。
相關資料由施工企業準備並提供；勞務分包是指工程施工的勞務，人工費用是計算出來的。其主要表現是包工頭不包材料，俗稱“包工頭”，意思是只提供勞務。
服務，主要是工人的體力勞動。
5、勞務分包和工程分包可以用不同的資質進行分包。工程分包允許將承包的專業工程施工中的勞務分包給勞務分包企業，但工程本身不得分包。承包企業
行業壹定是主體。但勞務分包企業不得對其承包的勞務進行轉包或分包，只能開展特定的勞務。壹旦轉包或分包，就是違法的。
(二)分析存在的原因
勞務分包和工程分包看似沒有混淆，但建築工程本身的復雜性決定了勞務分包和工程分包有著千絲萬縷的聯系和相互區別。我們需要在實踐中分析兩者差異的原因，加深對它們的認識。
1.就業方式的改變。隨著建築行業的發展和建築行業市場化的形成，建築行業原有的就業方式已經多元化。建築行業管理與服務的分離使得原有的固定勞動模式
類型分為不穩定就業和零星就業。大型建築企業只保留自己的管理人員和技術人員，服務層面的人員已經逐漸減少到臨時雇傭。雖然這個項目是由工人們建設的
工人分屬不同的公司，公司性質也不同。是有資質的勞務公司還是工程承包商，決定了簽訂的合同性質。然而，由於就業的混亂，勞動關系不明確的其他原因
分包合同中還有壹些模糊的界限，很難判斷。
2.分包市場的復雜性。據國家統計局2011統計，2005年至2010年，建築業勞務分包企業由3101增加到6835家。
包職工人數從86，865，438+065增加到25，765，438+0，402.3。龐大的從業人員數量和激烈的企業競爭使得目前的建築市場，尤其是二級建築市場(工程分)
包和勞務分包)發展不完善。壹般的分包環節非常混亂，工程分包和勞務分包往往處於私下交易的混亂狀態。無證承包、越級承包、轉包、違法分包等問題較為嚴重。
企業轉包現象也很嚴重。壹些技術含量低、勞動強度大的工作，如澆築混凝土、支模、抹灰等，壹般由個體承包商或掛靠的施工隊承擔，造成分包和用工。
分包的界限變得模糊。4.壹旦出現爭議，就變得難以界定。
3.沒有示範合同文本。隨著項目規模的擴大、技術要求的提高、資金來源的增加以及合同參與方的相應增加，合同文件的數量增加，條款也變得更加復雜。目前，國內
分包合同沒有壹致的示範文本，總分包商往往缺乏法律意識，難以用簡潔深刻的法律語言擬定合同條款。所以，這些
由於語義模糊和句子歧義，合同往往會有歧義或漏洞。而我們在審核壹份分包合同時，主要看其條款，約定不明確的增加面積。
分的難度。
4.合同風險分擔是不平衡的。風險存在於項目的全過程，不可忽視，但可以識別、避免、減輕、消除和共享。項目的承包商和分包商，不考慮法規
模型的大小，專業的分工，合同的地位，對待風險的態度都是壹樣的——規避風險。工程承包商分包工程的過程，本質上是壹個風險共擔的過程，分包商獲得工程項目。
目的，盈利，還要分擔風險。項目開發商在訂立合同時，往往會制定壹系列對自己有利的條款，分包商為了獲得項目會忽略這部分條款。
可以產生的風險，轉包或者違法分包，使得合同約定的權利義務不對等，不明確。這種不正規的合同也很難區分。
三。分包市場存在的問題及改進建議
(壹)市場經濟環境下建築市場存在的壹些問題
1.勞務分包企業主體不合格帶來的風險。中國實行建築業企業資質管理制度。雖然勞務企業是近幾年才發展起來的，但是從2001開始，建設部就把
資質管理制度適用於勞務企業。然而，我們傳統的雇傭形式是由承包商領導的。雖然有所改善，但在壹些工地仍存在施工企業直接將勞務分包給承包商的現象。在這種
這種情況將給建築企業帶來巨大的潛在風險。比如發生糾紛後，勞務分包合同被認定無效；發生安全事故和工傷事故後，施工單位直接承擔責任；勞務承包商
行為隨意，容易出現拖欠工資、攜款潛逃等事件；很容易通過非法手段獲取合同之外的利益或者在沒有利潤的情況下失去信譽拒絕履行。
2、合同內容不嚴謹，導致勞務分包被認為違法的現象。勞務分包產生和發展的背景是建築市場的惡性競爭。在風險越來越大的環境下，建築企業都在努力降低
成本和風險，應將勞務人員排除在企業員工範圍之外。早期，風險完全拋給包工頭後，引發了壹系列社會問題。這些問題不解決，只有規範勞動用工，才能
新興的勞務分包企業。建築施工本身是勞動密集型行業，其管理、技術、服務是壹個整體，沒有明顯的邊界，無法人為區分。二師
什麽範圍的分包屬於勞務分包？目前勞務分包的趨勢是建築企業希望自己承擔的工作越多越好，以降低自己的生產管理成本。正是因為界限模糊，雙方才簽了字。
該合同極有可能被認為是非法分包或分包無效。
(B)改進建議。
1.完善相關法律法規。建築市場的激烈競爭和不規範管理，造成了大量施工隊伍與建設規模的嚴重失衡。有的業主因為各種原因和客觀原因，除了按照招標文件簽訂合同。
“正合同”是由建設行政主管部門審核備案，然後在實際施工活動中與承包商私下簽訂雙方認可的“負合同”。這種工程承包雙方的責任和利益是不對等的。
楊合同》，違反國家有關法律法規，將嚴重損害承包方的利益，為合同的履行埋下隱患。
面對這種隱患，首要任務就是建立健全法律法規，讓建築企業在進行建築勞務交易時有章可循，讓建築行業管理部門在管理時有章可循，讓政府時時執法。
按照第壹，加快制定分包法律。用於明確工程分包關系，適應市場發展需要，明確承包企業必須使用具有相關資質的企業進行勞務分包。
禁止“包工頭”承攬分包工程，大幅度提高勞務分包企業在建築勞務分包市場的比重，確保分包行為及其監管行為在合法軌道上運行。二是加快制定。
支持勞務分包企業的配套法律法規和政策。勞務分包企業是吸納農村外出勞動力的主力軍，應對勞務分包企業實施法律保護和有針對性的產業、金融政策導向。
通過這壹措施，為勞務企業提供了良好的政策保障。
2.保護勞動者的合法權益。建築市場長期存在供大於求的現象。很多資質低、信譽差的建築企業為了生存，都是靠大建築企業轉包或者違法。
分包是承包工程的方式。經過幾次分包和剝離，實際建設者已經沒有利潤，只能靠偷工減料，克扣工人工資來維持企業的生存。拖欠工程款問題十分突出。
大量農民工是拖欠工程款的最直接支付者。
根據相關司法解釋7，實際施工方可以以施工單位為被告起訴，要求施工企業在未支付工程款範圍內承擔責任。可見，保護分包商的合法權益已經上升為法律。
法律的高度。施工單位能嚴格按照合同約定向勞務分包企業支付工程款的，不承擔責任。如果遇到不理智的小包工頭，不會依法維權，而是通過。
以吵鬧、上訪、堵路等方式直接要求施工企業支付勞動報酬，不僅會給施工企業造成壹些無法挽回的損失，還會對社會穩定造成壹定影響。
3、完善分包示範文本8份。隨著中國加入WTO，建築市場也面臨著對外開放的問題，在項目管理的許多方面都要與國際慣例接軌。因此，我們應該參考國際
FIDIC文本格式的內容完善了符合市場經濟特點的國內分包示範文本。分包合同涉及總承包合同中的相關內容，具有特殊性。在工程招標過程中，總承包
合同是業主提供的，承包商只有中標後才能接受，不能修改。勞務分包由於自身的特點，不能完全照搬總承包的內容。合同條款只能根據實際情況，按雙方約定。
擬定具體要求往往費時費力。這就需要壹個完善的分包示範文本來減輕合同起草的壓力，節省時間，規範分包市場。
同時，在簽訂合同時，應當依據司法解釋的相關規定，制定分包商權益保護條款。明確與技術、主要設備、材料、工程管理等方面的工作脫離分包區域。
不要出來，把勞務分包的範圍嚴格限制在勞務範圍內，以規避應該規避的風險。以勞務分包的名義轉包或違法分包的現象缺乏生存土壤。
4.限制附屬對象的權利和義務。建築業的附屬對象包括最高級別的施工承包商到中間分包商，以及最低級別的“承包商”施工隊。“包工頭”是建築城。
市場化和勞動解放的新產物是以包工頭為包工頭的建築勞務作業隊，它普遍存在於當前的勞動力市場中。這種隊伍壹般掛靠在有資質的勞務企業名下，用企業的
名義上承接工程，獲取利潤後支付壹定的掛靠費。對於施工單位來說，將勞務分包給關聯企業，必然會面臨更多的風險。比如包工頭和掛靠的勞務分包企業。
只存在支付和收取管理費的關系，勞務分包企業並不真正關心承包方是否會全面履行勞務分包合同。承包人在履行勞務分包合同的過程中只能追求經濟利益。
利益，而不會在意企業的聲譽和其他品牌利益，比如安全質量事故。還有就是包工頭壹般不與勞動者簽訂勞動合同，這種用工模式下對勞動者的管理會有所欠缺，勞動者
流動性大，技術和安全培訓不到位，安全質量事故不可避免。壹旦發生安全質量事故，被有關部門停工或處罰，會給施工企業造成很大損失。
損失也給社會帶來很多負面影響。因此，勞務企業在選擇掛靠對象時，要提高風險意識，嚴格控制掛靠對象數量，保證掛靠對象質量，選擇誠信度高的企業，簽訂掛靠合同。
同時，在合同中全面完整地約定雙方的權利和義務，以降低自身風險。