建設工程承包合同中掛靠和轉包的法律風險承包人將承包的工程轉包或者違反建築法規定進行分包的，分包合同無效。根據2000年6月30日國務院發布的《建設工程質量管理條例》第七十八條規定，本條例所稱分包，是指建設單位將應當由壹個承包單位完成的建設工程分解為若幹部分，發包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為: (壹)總承包單位將建築工程分包給不具備相應資質的單位的；(二)建設工程總承包合同中沒有約定，且未經建設單位同意，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；(三)總承包單位將建築工程主體結構的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建築工程進行分包的。分包有兩種形式:壹種是承包人將其承包的全部建築工程分包給他人；另壹種是承包人將承包的工程全部肢解，以分包的名義分包給他人，即變相分包。他們只有形式上的不同，而沒有實質上的不同。因此，建設部明確規定，承包人承接工程後，不指派項目經理管理工程，不管理質量、安全、進度，不按照合同法履行承包義務。無論是把工程全部分包給他人，還是以分包的名義把工程肢解，都屬於轉包。《建築法》第十五條規定，建築工程發包單位和承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。承包單位和承包人應當全面履行合同義務。不按照合同約定履行義務的，應當依法承擔違約責任。《合同法》第二百六十九條規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計和施工合同。由於施工合同的特殊性，發包人實際上已經占有了施工項目，承包人或分包人投入的人力物力都變成了不動產，根本無法返還。所以在處理分包糾紛產生的案件時，只能折價賠償。建設工程已經竣工且質量合格的，發包人(建設單位)應當按照竣工工程的實際造價向施工企業(分包單位)支付相應價款。對已經履行但尚未竣工的工程，應當對竣工工程造價進行鑒定，建設單位應當根據竣工工程的實際造價向施工企業支付相應價款。因分包產生的合同糾紛，發包人提起訴訟的，分包人和分包人列為被告；因分包合同產生的糾紛，以分包人和被分包人為訴訟主體，施工單位為第三人；多級分包，除訴訟當事人外，其他當事人應列為第三人。對於無效合同造成的經濟損失，應根據雙方當事人——分包人和轉包人——的過錯程度和責任大小確定賠償數額。無效合同造成的損失範圍壹般包括誤工費、停工費、倉儲費、機械設施閑置費、租賃費、臨時設施建設費、利潤、相關費用調整、固定倉儲費、稅費及其他與項目直接相關並獨立發生的費用。根據雙方的過錯，承擔相應的責任。最高人民法院《關於審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定，承包人違法分包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築公司名義與他人簽訂施工合同的行為無效。人民法院可以依照民法通則第壹百三十四條的規定，沒收當事人的違法所得。根據《建築法》第六十七條規定，承包人將承包的工程轉包的，或者違反本法規定將其轉包的，責令改正，沒收違法所得，處以罰款，並可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包人有前款規定的違法行為的，對分包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失承擔連帶責任。掛靠是指單位或個人在未取得相應資質的情況下，借用有資質的施工企業的名義承攬施工任務，並向有資質的施工企業支付相應“管理費”的行為。根據《建築法》第二十六條的規定，承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築企業超越自身資質等級許可的業務範圍或者以任何形式以其他建築企業的名義承攬工程。禁止建築企業以任何形式允許其他單位或者個人使用其資質證書和營業執照，以其名義承攬工程。壹般來說，關聯人具有以下特征:(1)關聯人不具備從事建築活動的資格，或者雖具備從事建築活動的資格，但不具備與建設工程要求相適應的資質等級；(二)掛靠施工企業具有與施工項目要求相適應的資質證書，但缺乏實際承擔工程的能力；(3)掛靠人向掛靠施工企業支付壹定數額的“管理費”，掛靠施工企業僅以企業名義簽訂合同、辦理各種手續，掛靠企業收取“管理費”而不實施管理，或者所謂的“管理”只停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任。(4)以“合法”分包掩蓋掛靠行為。因掛靠產生的法律後果，掛靠方依法對法律後果承擔民事法律責任:1。壹般來說，有業務關系的掛靠施工企業以自己的名義或以掛靠單位的名義簽訂的承包合同，應由掛靠的經營者和掛靠單位作為同壹訴訟當事人起訴或應訴。(最高法院《關於民事訴訟法的意見》第四十三條規定:“個體工商戶、個人合夥或者私營企業掛靠集體企業，以集體企業的名義從事生產經營活動的，該個體工商戶、個人合夥或者私營企業與掛靠的集體企業是同壹訴訟當事人。”)如果施工方與其他施工企業有掛靠關系，以掛靠施工企業的名義簽訂建設工程合同，但掛靠施工企業不願意起訴的，施工方可以作為原告起訴，不必將掛靠施工企業列為原告。2.關聯方之間訂立的關聯協議無效。雙方各自承擔過錯責任；3.根據《建築法》及相關司法解釋，掛靠建築企業與施工單位訂立的建築安裝合同無效。建設單位和使用其名義承接工程的單位或者個人對建設單位遭受的損失承擔連帶責任。如果施工單位在明知的情況下仍與掛靠的施工企業簽訂合同，施工單位也有過錯，應承擔相應的過錯責任。4.施工企業具備相應資質是承攬工程、簽訂合同的法定條件。因此，承包人在建設工程竣工前未取得相應資質的，應當確認為無效，因為合同違法性的缺陷無法彌補。5.掛靠單位與施工單位簽訂的施工合同無效後，如何結算工程款，取決於工程是否竣工驗收。根據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程已通過竣工驗收，承包人可以請求按照合同約定支付工程價款。建設工程施工合同無效，建設工程未通過竣工驗收的，按照下列情況處理: (壹)修繕後的建設工程通過竣工驗收，發包人請求承包人承擔修繕費用的，應予支持；(二)修繕後的建設工程竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。建設工程質量不合格造成損失，發包人有過錯的，還應當承擔相應的民事責任。以上內容是邊肖對“施工合同中掛鉤和分包的法律風險有哪些”問題的回答如果讀者需要法律幫助，歡迎尋求法律咨詢。