企業並購上市是我國經濟體制改革以來的熱點問題，也是進壹步發展我國社會主義市場經濟，促進產業結構調整，培養具有世界競爭力的合格市場主體的必然要求。特別是中國企業面臨入世在即後的市場沖擊，迫切需要通過並購擴大規模和市場份額，使自己在入世後立於不敗之地。與此同時，隨著中國資本市場的發展和成熟，除了上市公司因“借殼上市”、“殼上市”引發的收購大戰外，其他非上市企業之間的收購兼並也逐漸增多，如搶購加油站、收購網絡公司股份等，成為去年以來的熱點。這些都表明企業間的並購活動已經從97年代初的政府行政命令上升到企業內部自主需求的層面。由於上市公司並購比較復雜，《證券法》中關於上市公司收購的規定多達16條，本文就不在此贅述了。目前筆者只是以律師的身份探討未上市企業間並購業務涉及的壹些問題。
壹、企業並購的方式
目前，我國的企業登記主要分為兩類。壹是依據《企業法人登記條例》登記的企業主要是國有企業、集體企業、合資企業和個體工商戶；二是根據公司登記條例登記的現代公司制企業，主要是股份有限公司和有限責任公司，當然也有少量的個人獨資企業、合夥企業和股份合作企業。因此，企業並購的方式也根據這些被並購企業性質的不同而不同。對於依據《企業法人登記管理條例》登記的企業，企業收購實際上是資產的取得，企業合並是指壹個企業購買其他企業的產權，使其他企業喪失法人資格或者變更法人實體的行為。對於按照公司制註冊的企業，企業收購是股權收購，企業合並是我國公司法規定的吸收合並方式。《公司法》第184條規定“公司吸收其他公司合並，被吸收的公司解散。”因此，在被收購企業為公司制企業的情況下，收購方的目的是取得被收購公司的控制權。因此，收購成功後，被收購企業是解散還是註銷，取決於收購方的經營策略，也可以保持其法人地位，讓公司作為收購方的子公司存在。但是，合並成功後，被合並企業必須解散和註銷。
根據1989國家體改委等部門頒布的《企業合並暫行辦法》規定，企業合並主要有四種形式:壹是承擔債務，即在資產與債務對等的條件下，收購方以承擔被並購方的債務為條件接受被並購方的資產；二是購買，即收購方出資購買被並購企業的資產；三是吸收股份，即被兼並企業的所有者將被兼並企業的凈資產作為股份投入，成為被兼並企業的股東；第四種是控股型，即壹個企業通過購買其他企業的股權來實現控股和兼並。在企業並購實踐中，近年來出現了換股、資產置換、債權支付等新的並購形式。這些新形式操作復雜，涉及證券交易基準日、無形資產定價等諸多問題。因此，選擇有經驗的中介機構參與，有利於並購工作的順利開展。特別需要提到的是，根據相關規定，未來擬發行股份並上市的企業發生重大資產(股權)置換、收購或者出售、增減資本等事項的，應當聘請具有證券期貨從業資格的中介機構承擔驗資、資產評估、審計等業務。聘請不具備上述證券從業資格的中介機構承辦上述業務的，應當在申請上市前聘請另壹家具備證券期貨從業資格的中介機構審核並出具專業報告。所以，企業每次進行並購活動，都要有“盯緊風景”的遠見。
第二，關於企業並購合同的主體
公司制企業國有股權的有償轉讓和國有企業整體或部分產權的有償轉讓都是持股轉讓，轉讓主體只能是管理者(或主管單位)或股東，企業本身不能成為並購的轉讓主體。國有企業重要資產和行政事業單位資產的有償轉讓不是產權轉讓，而是資產轉讓。轉讓主體不是管理者和股東，而是企業和行政事業單位本身。《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》規定，企業有權處置資產，但關鍵設備、成套設備和重要建築物的抵押或有償轉讓，必須經政府主管部門批準。企業的重大資產不直接表現為國有資產，但其處置對國家所有者的權益有較大影響，故視為國有資產處置的壹種形式；非重大資產處置屬於法人行為，壹般不屬於國有資產處置範疇。那麽，具體來說，如果在企業收購兼並活動中，被收購企業是國有或集體企業，而且也是整體產權收購，那麽收購合同的主體就應該是企業的主管單位。如果收購僅涉及被收購企業的資產，簽約主體可以是企業本身，但資產的轉讓和收購須經主管機關書面批準。對於公司制註冊的企業，股權轉讓的合同主體應為在工商部門註冊的投資股東。
實踐中經常遇到工商登記材料中反映的投資主體與企業實際投資主體不壹致的情況。筆者曾經做過這樣壹筆生意，產權主體有爭議。90年代初，本市壹家以軟件開發為主的科技型企業，由現任公司法定代表人貸款50萬成立。但由於害怕政策變化，害怕民營企業被排擠，掛靠在壹家民族企業，註冊為該民族企業投資的集體企業。經過多年的苦心經營，現在企業凈資產達到2000多萬，擬進行重組，將部分股權轉讓給創投公司。但查詢工商時發現，原來的關聯企業早就歇業了，企業的上級單位也不知道下屬還有這麽壹個盈利的“孫子”企業，所以產權法律關系特別復雜。當然，最終在律師出具了產權界定的法律意見書和國資部門的“透徹觀察”後，企業的產權最終被界定為法定代表人個人所有，合法權益得到了有效保護。據此，筆者需要說明的是，在企業並購過程中，如果企業產權主體不明，首先要按照“誰投資，誰主張權利”的原則，提請政府相關部門界定產權，千萬不能“犯錯誤”，以非真實投資者作為合同主體簽訂合同，否則以後還是會出現很多問題，時間越長，法律關系越不明確。
另外，企業的收購兼並必須遵循壹些程序上的規範要求。《上海市產權交易管理辦法》第五條規定，在作出轉讓決定前，應當聽取轉讓企業職工代表大會和工會的意見。城鎮集體所有制企業的轉讓，須經轉讓企業職工代表大會通過並作出決議。同時，按照《國有資產評估管理辦法》及其實施細則，有國有資產的單位轉讓、拍賣、收購、兼並資產，必須進行評估確認。上海市相關規定也明確，國有產權轉讓價格應以國資部門確認的評估值為基礎，低於90%的轉讓價格應經國資部門批準。同樣，集體產權轉讓價格低於中介機構資產評估值90%的，也應得到集體產權所有者的認可。
三、關於企業並購中的土地使用權問題
無論是資產收購還是企業兼並，企業的並購活動都會涉及到土地問題。客觀上，由於我國土地法律法規的復雜性和政策法規的頻繁調整，土地使用權的取得分為國有劃撥、出讓、租賃等方式。如果收購農村集體企業，也涉及到農村集體土地，因此土地處置往往成為企業並購中最棘手的問題之壹。
根據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條、第二十四條規定，土地使用權轉讓時，地上建築物及其他附著物所有權隨之轉移。土地使用者轉讓地上建築物和其他附著物所有權時，其使用範圍內的土地使用權隨之轉讓。同時，法律還規定，只有土地使用權可以轉讓。因此，對於涉及房屋、建築物等不動產的企業並購活動中資產的取得，壹般需要辦理資產取得所涉及的土地使用權的出讓手續，並支付出讓金。根據國家土地局1998頒布的《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》第六條規定，“國有企業破產或者出售的，該企業原劃撥土地使用權以劃撥方式處置。”但在企業並購活動中，有三種方式:出讓土地使用權、保留國有劃撥和租賃國有土地。根據《國有企業改革劃撥土地使用權管理暫行規定》第五條規定，“非國有企業與國有企業合並的，以出讓或者租賃方式處置。”第八條規定“國有企業與國有企業或者非國有企業合並，國有企業合並、兼並或者被兼並後的企業為國有企業；”國有企業兼並重組中，被兼並國有企業或者國有企業兼並中的壹方屬於“瀕臨破產企業”，經批準的土地用途可以采取預留劃撥方式處置，但預留劃撥土地的期限不超過5年。
需要指出的是，今年年初，國土資源部發布了《關於改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》，對土地使用權處置作出了壹些新的規定，進壹步明確了為支持和推進企業改革， 企業原使用的劃撥土地，只要改制前不改變土地用途，改制後只要用途符合劃撥土地法定範圍，就可以繼續以劃撥方式使用，而且企業改制時，可以按照劃撥土地的平均收購開發成本評估劃撥土地使用權價格，作為原土地使用者權益計入企業資產。 因此，對於企業之間的並購，被並購或被兼並企業在股權收購或企業兼並後進行重組的，仍可按上述規定使用土地。
四、關於涉及外資的並購問題
外資企業的並購主要表現在兩個方面:壹是內資對外資企業的並購；第二，外國直接投資是通過並購國內企業進行的。
對於內資企業並購外資企業，稅務問題比較普遍，因為根據我國外商投資的相關法律規定，作為外商投資企業，外資比例必須在25%以上。同時，《中外合資經營企業所得稅法》和《外國企業所得稅法》第五條規定，公司在經營期不滿10年前解散的，應當補繳已經減征或者免征的企業所得稅。因此，如果合資企業因國內收購導致外資股權比例低於25%，必然改變企業性質，繳納所得稅。實踐中，筆者曾做過這樣的案例，但最終以股權收購後中方增資的方式解決了所得稅繳納問題。因為根據《外商投資企業合並、分立、股權重組、資產轉讓等所得稅處理暫行規定》第五條。中華人民共和國國家稅務總局1997頒布，企業外國投資者在股權重組(包括股權轉讓、增資擴股)前持有的股權，在企業重組業務中未退出，但在合並或分立後被合並或分立為企業或股權重組後的企業，不考慮重組。
至於以收購兼並形式進行的對外直接投資，也逐漸成為對外投資的新特點。但由於相關法律法規的不完善，許多法律規範仍需調整，如外資並購上市公司股份等。但近日，上海產權交易所和上海市外商投資促進中心聯合推出“上海市外商M&A快速通道”，規定使用快速通道的條件包括:M&A項目符合國家相關產業投資政策，M&A交易在上海產權交易所完成，收購項目交易金額不超過10萬美元。外國投資委員會將在審批程序上提供最大便利，鼓勵外國投資者參與國有企業重組，促進未上市國有企業股權結構調整和股權交易。
總之，企業並購涉及公司、股東、債權人等諸多利益的保護，需要相應調整各種經濟關系。但是，我國的法律制度正在轉型，所以具有過渡性，既保留了計劃經濟下的壹些法律規定，又制定了壹些適合市場經濟的規章制度。與壹般商品相比，作為M&A活動主體的企業的實際邊界要模糊得多。因此，除了本文作者提到的問題，實際上企業並購還涉及到目標企業的價值評估、抵押等潛在債務問題、員工的安置等諸多方面。因此，對於大型企業並購活動，並購方應通過專門的中介機構對擬並購企業的經營、管理、債務、法律、組織體系等信息進行收集、評估和判斷，從而有效地促進並購活動的順利開展。
參考資料:
/wz/10_5295.html
合並、兼並、收購和重組
並購是市場經濟中資產重組的壹種重要形式。合並的含義是指兩個或兩個以上的公司通過法律手段進行重組，重組後只有壹個公司繼續保留其法律地位。合並是指重組後，原公司不再保留其法律地位，而是組成壹個新的公司。收購是指壹家公司以現金、債券和股票在證券市場上購買另壹家公司的股份和資產，以取得對該公司的控制權，公司的法人地位並不消失。企業的兼並和收購往往是同時進行的，這就叫並購。
企業並購作為資產重組的重要杠桿，具有以下作用:第壹，與企業自身積累模式相比，企業並購可以在短時間內快速實現生產集中和經營規模化。第二，有利於減少生產同壹產品的行業的過度競爭。第三，與新企業相比，企業合並可以減少資本支出。四是有利於調整產品結構，做強優勢產品，淘汰沒有前途、沒有市場的產品，加快形成支柱產業，促進產業結構調整。五是通過債務重組和增資優化資本。
由於上述功能，企業並購已成為市場經濟中調整和優化企業存量資產的重要形式。既然如此，企業並購為什麽不能成為我國企業資產重組的重要形式？原因在於，企業並購作為壹種復雜的經濟行為，有壹定的社會經濟條件，社會經濟條件的發展和完善反過來促進企業並購的發展。因此，企業M&A所依賴的社會經濟環境是否完善，制約著企業M&A機制的發展和壯大。企業並購所依賴的社會經濟條件包括:
壹是健全的市場體系和機制，主要包括資源配置、健全的市場體系和完善的市場機制；
二是健全的法制環境。法律環境是企業並購社會經濟條件的有機組成部分。企業並購的市場化需要完善有序的法律環境作為保障。包括公司法、證券法、反壟斷法、社會保障法等等；
三是良好的社會治安環境。企業並購必然會帶來人員安置問題，這就需要完善的配套社會保障體系，否則，企業並購就難以進行。壹個完整的社會保障體系主要包括:社會保險、社會救濟、社會福利、社會優撫、醫療保障制度等。此外，企業並購也需要政府政策的支持。
目前，中國還不具備上述企業並購發展的社會經濟條件。中國的市場經濟還不是很發達，市場體制和機制還不完善，特別是企業M&A所依賴的資本市場還不完善，企業M&A所需的法律法規還不健全，社會保障體系還沒有完全建立。可見，企業並購所需的社會經濟條件並不具備，這從根本上制約了我國企業並購的發展。正因為如此，目前，利用企業兼並重組資產遇到了壹系列的阻礙和障礙，既有體制上的障礙，也有政策上的障礙(如財稅、金融、人事和勞動政策)；既有經濟因素，也有非經濟因素(如政治安全、社會穩定)。這些障礙決定了企業並購不能成為我國目前資產重組的主要方式。
然而，M&A將在經濟周期的低谷中繁榮發展。2008年2月9日，65438，中國銀監會發布了《商業銀行M&A貸款風險管理指引》，可以說是幫助國內企業應對當前國際金融危機沖擊的重要手段，為保增長、擴內需、調結構再添壹個金融引擎。目前，許多企業在全球金融海嘯中苦苦掙紮，甚至瀕臨破產。與此同時，很多打算通過並購擴張的企業也因為資金問題而焦慮。M&A貸款的推出正好為他們提供了融資渠道。資產重組和M&A是壹種在短時間內快速提高企業盈利能力的方式，重組和M&A後的盈利預期會給市場無限的想象空間。2009年註定是兼並重組的壹年。世界M&A的歷史表明，大規模M&A的浪潮往往在經濟復蘇之前興起，而各國貨幣政策無限接近零利率，資產和資源價格也為M&A提供了絕佳的歷史機遇..
破產重組
破產重整，最廣義包括企業破產和清算。清算是指依法宣告公司徹底解體，變賣全部資產，清償債務。所以企業淘汰的方式會有資產重組。
破產既是企業的關閉和清算，也是依法進行的重組和調整。狹義的破產重整是指依法進行財務重整後，企業能夠存續。調整是債權人和債務人在庭外達成的和解。可見，重組和調整都是資不抵債的企業，需要破產。經過財務整頓，資本結構重組，經過領導班子的調整和生產經營計劃的改造，脫胎換骨。這種破產重組和調整的職能是:
壹是有利於債權人避免破產清算中因資不抵債而遭受損失；
二是有助於員工防止企業解散導致的大量失業及其帶來的社會震動；
第三，有利於企業避免因破產而損害聲譽。
盡管如此，破產的清算形式仍是破產的主要形式，它促進了資產的流動、再分配和重組，起到了結構調整和扶優汰劣的作用。在西方發達資本主義國家，破產是市場經濟的正常現象，每年都有幾十萬家企業破產。但是，在我國市場經濟不發達、破產機制不健全、破產立法不完善的條件下，企業破產相當困難，甚至比實施企業兼並還要困難。正因為如此，國家政策鼓勵“多兼並少破產”。
國有企業破產的困難主要來自以下幾個方面:
壹是企業產權難以理順。國企破產涉及到誰來批決策，誰來申請，誰來承擔經濟風險和損失，誰來清償。國有產權關系非常復雜，由誰代表國家行使所有權，仍然是壹個亟待解決的問題。
二是資產變現難。目前我國資產變現的經濟條件不完善，拍賣行業剛剛起步，中介機構不健全，導致破產資產的拍賣不方便、不規範。
第三，員工分流難。由於我國社會保障制度的不完善，國有企業破產中的職工安置成為壹大難題，是制約我國破產制度實施的關鍵因素。第四，法律制度難以規範。目前與企業破產相關的法律法規還相當不完善，有很多方面無法可依，而有些法律又無法可依，以至於無法替代法律。比如破產企業破產清算組的成員結構、破產程度的認定、法律文書的生效條件、文書形式等都很不規範，缺乏對債權人的法律保護，給破產逃廢債務留下了空子。由於以上因素，中國企業破產的難度相當大。
來自百度
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