劉小妹
來源:中國法網。
關鍵詞:“權利”權利人直
作者簡介中國社會科學院國際法研究所
中國近代的權利觀念與西方最初的權利觀念相去甚遠，這是不爭的事實。問題的關鍵在於我們站在哪裏，我們如何解讀這種“差異”，我們如何理解它的歷史意義。
在方法論意義上，筆者希望研究中國現代權利觀的形成，盡可能摒棄“西方-中國中心觀”或“傳統-現代觀”的範式，嘗試從具體的“語境”中做出客觀的解讀[2]。即使客觀解讀，也有不同的角度。在《中國近代憲政理論特征研究》壹書中，作者對中國近代民權、自由和權利觀念的發生和特征進行了初步考察。當時的重點是對“異”本身的解讀，即對於歷史語境和異的具體內容的理解。在上述研究的基礎上，本文擬轉向對權利發生的“歷史意義”的闡釋。準確地說，是對“異”的歷史意義的詮釋。這是受到Lydia H. Liu的《跨語言實踐》壹書的啟發。因為，無論是過分強調“差異”，還是堅持“中國”，按照著名漢學家、海外後殖民研究代表人物雷伊·周(Rey Chow)的觀點，它或多或少都在變相重復它所拋棄的西方的霸權色彩，[3]因為它暗示著以西方為參照系，或者以西方為權威規範。因此，只要強調“差異”的呈現，無論文本如何小心翼翼地避免對中西方做出好與壞、優與劣、先進與落後、傳統與現代等價值判斷，仍然很容易讓讀者在差異與優劣之間建立起壹種想象的聯系。因此，本文擬著重闡釋差異的歷史意義。即把“翻譯活動和跨語言實踐中不同語言之間的交流”視為歷史過程中至關重要的壹環，並據此解讀權利翻譯和權利觀念形成過程中的“自身歷史的話語空間”。[4]
第壹，“對”的翻譯
語言在中國的現代性想象中的重要性毋庸置疑。因此，研究中國近代史必須考慮到跨語言實踐的歷史。[5]因此，對中國近代權利觀念的考察，始於對西方語言“權利”的譯介和選擇。
(A)萬國公法中“權利”的翻譯:權利
現代政法詞匯多在節日文章中翻譯，重要的法律術語“權利”直接從古代漢語翻譯過來。最早用“權利”壹詞翻譯西方“權利”壹詞的是《萬國公法》，出版於1864年，由美國傳教士丁韙良翻譯，在學術界獲得了很大的認可。[6]但在1862翻譯《萬國公法》的過程中，丁韙良本人也曾長期對“權利”壹詞的翻譯感到困惑，直言用“權利”翻譯“權利”只是權宜之計:
既然公法不是壹門學科，就應該專修。所以原文中偶爾會有中文難以達到的意思，所以用詞往往顯得勉強。即像“權利”這個詞壹樣，書中不僅指公司的權利，也指普通人應得的份額；有時會加上“利益”這個詞，比如庶人擁有的“權利”。這些詞，乍壹看，往往不雅觀，但當他們知道必須使用時，他們經常使用。[7]
這裏的“萬不得已而為之”這句話反映了丁韙良的真實感受，因為他和他的翻譯團隊熟讀古漢語，深知“對”字難以準確傳達西方“對”字的精神含義。這樣，為了正確理解丁韙良對“權利”的翻譯，我們有必要簡要探討壹下“權利”壹詞在西方和古代漢語中的具體含義。
據裏奧說？根據施特勞斯的考察，西方的權利概念經歷了從“自然權利”到“人權”，從“道德權利”到“法律權利”的轉變。[8]因此，權利在西方文化中有三個層面的意義:第壹個層面是自然正當性，即在道德和價值領域，權利被等同於“正義”和“善”；第二個層次是人的自治，即在政治生活中，個人優先於國家；第三個層面是利益的合法性，即在法律關系中，合法的利益和訴求受到國家的保護。
從詞源上看，古漢語中的“對”字是壹個合成詞。“對”有兩層意思:壹是秤，稱錘，標準，尺度，度量衡，[9]這是基本意思；二是靈活性，即“力”相對於“經”。[10]“利”是與“義”相對的範疇，指利益、所得、好處等。在儒家經典與義利的區分上，雖然沒有完全否定，但在價值評價上確實強調經典重於權利，義利並重。尤其是在“君子義，小人利”的道德設定下，對“利”的追求在道德評價中失去了正當性。【11】復合詞“權”在先秦古典文獻中使用頻率不高，但仍牢固確立了“權貴財貨”的基本含義。【12】自秦漢以來，“權”字在古典文獻中無處不在，但其基本含義是沿襲先秦而不變。比如《史記》中多次使用“權”字，其基本含義是權力和利益。【13】值得註意的是，在中國傳統文化中，權力、權力、財貨、利益等“權”的基本含義，在道德評價中都含有貶義，帶有強烈的否定意義，這在重要經典《鹽鐵論》中表現得非常明顯，反映了漢政治統治理念的發展方向。[14]
可見，無論是“權”、“利”還是復合詞“權”，都是在以儒家思想為主流的傳統文化中與儒家道德理想相對立的語境中使用的，因此都不包含“正當性”的含義。這與西方啟蒙運動以來道德語境中的權利概念大相徑庭。熟知西方憲政文化精髓、對中國古代文化有著深刻理解的丁韙良，深知這種中西差異的不可還原性。無奈之下，他做出了壹個明智的選擇:將權利的道德正當性進行包裝和封存，從而盡可能地將《萬國公法》中的“權利”二字放到法律層面上。
綜上所述，萬國公法中代表權力和利益的“權利”對“權利”的法律含義的翻譯，基本表達了正當合法權益的含義，只是沒有直接包含字面上的“正義”的含義。[15]然而，在道德層面上，中國傳統文化壹直將儒家倫理視為正當權益的基礎，這與現代西方國家對權利的理解相去甚遠。西方語言中“對”的道德正當性，正是嚴復無法割舍的。
(二)嚴復譯的“權利”:人直
盡管丁韙良本人對“權利”的翻譯並不十分滿意，並留下了壹段關於“將其作為最後手段”的話，但在現實中，隨著《萬國公法》的普及，“權利”壹詞已被廣泛接受。直到20世紀初的嚴復，遇到了丁韙良翻譯“權利”的困惑和無奈，無法放棄“權利”所蘊含的道德正當性。
由於《萬國公法》對“權利”翻譯的深遠影響，嚴復早年在英文中用“權利”壹詞表示權利，盡管他覺得這種翻譯有問題。此後，嚴復在翻譯《論集團權利的界限》時，再次琢磨“權利”的譯法，並寫信與同時代的梁啟超討論:
“權利”這個詞，在我開始看政治方面的書的三年前，是很難翻譯的，而“權利”這個詞的強譯就是欺君，有損理想。後來讀《漢書》時，偶然看到“朱怨劉罷官”這句話，突然知道了“權”字，也就是權利的翻譯。但其名混有本分，難以通用，即放也。後來看高郵的景宜文淑，看到他理解石矛的“我是直的”這句話，意思是直是字母前的正確譯法，而把“權利”壹詞翻譯成“權利”，字面意思是“權利”這個詞是不可移動的，西文也有直的意思，所以幾何直線叫“右直線”，直角叫“直角”，可見中西兩種語言的意思都是可以解釋的。堂堂正正做人是天經地義的，堂堂正正做人也是理所應當的，知道什麽是民生應得。怎麽能說權利接近強制管理就不是固有的呢？而西方語言中有諸如生而為權、上帝和我的權利等名詞，意思是生而為之的人可以是直的，生而為之的權利不可以。[16]
在嚴復看來，西方的權利是壹個復合概念，它包含了作為底層含義或深層結構的“直”與“適”的因素，即“正義”；同時，這個概念還包含了表面意義，也就是古漢語中“對”字所傳達的內涵。在這兩個意義中，前者是基本的，因而是限制性的，是“體”；後者是受限制的，因此是次要的，這就是“使用”。[17]基於“體用”的分析結構，權利的翻譯首先要表達“正義”的意思，而在漢語的“權利”壹詞中，並沒有“對”或“利”這樣的價值判斷。經過反復尋找，嚴復終於得到了“直”這個詞，古今中外都有“對”的意思，於是他決定將權利翻譯成“人直”或“天直”，並在彌爾頓·利伯蒂的譯本《論團體權利的界限》中，在不同的場合將權利翻譯成“人直”和“天直”。[18]
第二，接受“權利”這個詞
丁韙良和嚴復對西方“權利”壹詞的理解基本準確，但他們基於權利所包含的兩種意義與所謂身體使用之間的兩難選擇，做出了不同的選擇。前者出於對現實的考慮，舍棄了權利的“體”，即道德正當性，所以用“權利”的“用”來表達法律意義上的權益；後者以學術理論的真誠為基礎，回歸了權利的深層結構，即正義、公正、良善，以“人直”之“體”作為權利的基本含義，以“權利”之“用”為補充，表達了權利的復雜內涵。
可惜“人民直”的譯名沒有流傳開來，最終被“權利”的譯名淘汰在歷史的長河中。理論上嚴復對權利的翻譯應該更準確，但為什麽中國人還是選擇“權利”來代表權利？
說實踐中沒有選擇嚴復的近義翻譯，是因為大家都很無知，不了解權利的真正含義，這大概是不恰當的。[19]近代中國，引領輿論的知識分子都是“開天辟地”的有經驗的人，對中西創作都有相當的認識，對權利的含義理解也是豐富而準確的。比如嚴復上書討論譯權的對象梁啟超，就在嚴復上書的同壹年，也就是1902年開始寫《新民說》。[20]正是在《新民說》中，梁啟超對權利的概念至少有三種不同的理解，即自治意義上的權利、競爭獲得的權利和良心意義上的權利，這表明了三種不同的權利現代性概念，即自治的權利現代性、競爭的權利現代性和良心的權利現代性。【21】梁啟超對“權”的三種含義的交織使用，說明他基本上理解了“權”的含義，他無疑也能理解嚴復的“民直”的含義，但他沒有采納嚴復的意見，仍然選擇了“權”字。為什麽？
把代表正義、正確、得體等的權利，用具有強烈、強制、強大含義的權利來翻譯，確實會造成極不恰當的混亂。所以，在嚴復、梁啟超之後，對“權利”的審查壹直存在。比如20世紀30年代初，清史專家孟森在《獨立評論》上發表了壹篇關於士大夫的文章，他在文章中高度評價了“權”與“利”結合的危害。他說，“如果我們現在就說清楚這個詞是有益的，那我們就冒著‘權力’這個詞去領導人們去鬥爭，國家就危險了”。他深刻指出，“君子義，小人利”的儒家經典，賦予了“權”字不可逃避的內在本土化意義。中西之間，還有與嚴復並稱為中國自由主義兩代領袖的胡適。他在反復解釋“對”之後，不僅得出了與嚴復頗為相似的結論:“其實“對”的本義只是壹個人應有的東西，其正確的翻譯應該是“義正之權”；[22]但也和嚴復壹樣，這個“義正”的概念在儒家經典中被引用。
如果本文的前述判斷是正確的——即從丁韙良到以嚴復、梁啟超、胡適為代表的中國近代知識分子，他們不僅準確理解了權利的含義及其道德語境，而且深刻理解了“權利”的中西差異，對人民權利和正當權利的概念進行了嚴格的考證和縝密的思考，深刻檢討了“權利”二字所造成的極不恰當的混亂。有什麽意義？
第三，“權利”意義的重構
中國近代選擇“權利”的原因非常復雜，政治、經濟、文化、民族因素交織在壹起。因此，它遠遠不是壹個翻譯文字的問題，也不僅僅是壹個截取、誤讀或選擇性吸收西方權利觀念的問題。“權利”在近代中國的發生有其深刻的歷史語境和艱巨的時代使命。因此，本文無意研究中國現代知識分子對西方權利哲學的理解程度，而是著重分析中國現代知識分子如何通過西方“操縱”權利的話語來建構他們關於現代民族國家的理論，“權利”如何作為壹種話語策略參與中國現代民族國家理論的創建，以及“權利”如何被翻譯、引用、重復和爭論，即壹次又壹次地被合法化。[23]總之，本文考察的不是中國現代知識分子對權利的“誤解”，而是隱含意義的重構。而且，這種重構體現了中國現代權利話語的歷史意義和時代特征。
在近代中國，致力於革故鼎新的知識分子精神上極其痛苦，但另壹方面，救亡圖存的時代主題也賦予了這些知識分子獨特的深度和責任。這樣的歷史階段，這樣的時代責任，使得他們不得不在個人與國家的關系、“身體使用”的範式、契約論與進化論、自由主義與功利主義政治哲學三個層面上“操縱”西方的權利觀念與權利哲學。
個人與國家的關系
無論在西方還是在近代中國，權利的概念都是在“個人與國家”的關系中誕生並被理解和接受的。眾所周知，西方的權利觀念源於“個人主義”政治哲學中對公民與國家關系的界定，因此接受了“自然權利”的先驗觀念。同時，權利成為個人對抗國家的立場。但是，對於現代中國來說，雖然時代主題也是“對抗”[24]，但對抗的雙方不是個人和國家，而是中國和西方。在以國家整體對抗西方的背景下，民族的概念嵌入了自我的概念，自我的概念嵌入了民族意識，即個人與國家的關系是“內聚”而非對抗的。[25]
個人與國家之間“巢下無蛋”的紐帶，使近代中國在兩個層面上改造了西方的權利觀念。
第壹個層面是權利主體從個人向國家的轉變。在中國的古代漢語中，權利意味著“權力和財富”，這正是中國在世界上獲得獨立所需要的。因此，有必要對西方文化中權利的三層含義進行切割和改造:自然正當性、人的自主性和利益正當性。首先，是去除了權利“天然正當性”的含義。原因很簡單:自然合法性是基於西方自然法傳統的自然狀態和自然人權的理論預設，是先驗的；但近代以來中國將權利主體置於國家之上後，我們正在殖民主義和殖民化的威脅下失去家園，不可能認為國家之間有什麽天然的、不可剝奪的權利。相反，在這個適者生存的世界裏，壹個國家的權利取決於每壹個公民的奮鬥和鬥爭，這絕不是自然的、正義的。
其次，是轉換“人的自主性”的含義，即擴大“自主性”的主體範圍。對此，金冠濤和劉慶峰都曾分析過:
只要法律意義上的權利沒有進壹步被賦予道德意義，從合法的權益出發，就很容易引入權力和利益的擁有者在壹定範圍內的自主性是正當的這壹思想。比如，壹個國家享有國際法賦予的合法權益，也意味著在相關領域擁有自主權。
因為“權利”在漢語中的本義是權力和利益，晚清中國的知識分子從維護國家權力和利益的角度認識到國家和集團的自治是正當的。這就是用“權利”翻譯“權利”的道理。[26]
因此，在近代中國，享有自治權的主體不僅是個人，還有國家和人民。相應地，權利的概念也衍生出三個概念:出國權、公民權和個人權利。[27]
最後是對“利益合法性”含義的解析。雖然中國人最早接觸到丁韙良法律意義上的“權利”概念，但在“物競天擇，適者生存”的規則下，國家作為權利主體的利益是“爭奪”而非法律賦予的。而這個“爭”字契合了中國古代“權”固有的本土化含義。
第二個層面是把權利中的“人的自主”的含義放在民族國家的理論框架下，即手段和目的的轉換。近代中國知識分子對個人自由和權利的理解，從表面上看，涉及西方權利的三層含義:自然合法性、人的自主性和利益合法性。然而，這裏的個人權利只是將個人從其家庭、宗族或其他傳統關系中“解放”出來的壹種手段，目的是使國家能夠獲得個人的直接和中間所有權。不用說，這與西方旨在保護個人權利的政治設計相去甚遠。
當然，作者並不否認《近代中國“權利”概念的含義演變》壹文中金觀濤和劉慶峰對權利“個人自主”含義的考證結果，也不否認近代中國知識分子中存在著國家和民族主義話語即將被用來控制個人的焦慮。[28]然而，在救亡圖存的使命下，這些知識分子歸根結底都是民族主義者。因此，個人的權利和自由壹直被置於個人與國家之間的價值等級中，即“自我”與“自我”的價值等級中[29]:
當把個人看得很小，把國家看得很大的時候，就不可能超越壹種語言被事先命名和規定的等級關系，從個人的角度去批判國家。此外，“自我”概念賦予國家壹種成熟的、主觀的形象，使其在話語層面取代“自我”成為權利的代理人和運作場所。事實上，在“自我”和“自我”成為個人和國家的同義詞之前，個人與民族國家的聯系更加緊密，國家因此對個人擁有更大的絕對占有權。[30]
可見，西方的權利觀是把人從神那裏解放出來，獲得自主權；中國近代的權利觀念是把人從傳統的家族、宗族關系中解放出來，然後交給國家，幫助國家“爭取”自治。這樣，壹方面，在個人與國家的聯結關系下，權利的主體和內涵發生了上述兩層轉化，國家、個人、合法性、自主性和利益的權利交織在壹起，造成了現代中國文學中權利壹詞含義的模糊和漂移；另壹方面，正是通過權利主體與權利內涵的交錯搭配，通過國家權利與個人權利內涵之間的徘徊，知識分子群體為民族中國編織了壹條可行的現代化之路:賦予個人自主權，以使其從傳統關系中解放出來；賦予個人追求正當利益的權利，鼓勵他們“爭取”應有的利益，使國家聚集個人的力量和利益以謀求獨立和富強。
(2)社會契約論和進化論、自由主義和功利主義政治哲學
西方的憲政和權利觀念深深植根於社會契約論和個人自由主義政治哲學的土壤中。所以這些先驗的自然權利是人類與生俱來的，國家(政府)就是為了保護人類不可剝奪的權利而建立的。但這樣的預設和邏輯並不符合近代中國的國情。
近代中國，沒有社會契約，沒有天賦人權，有的是遭遇西方暴力後國家的衰弱，人民的屈辱。國家動蕩，人民生活如何保障？如果人的生命都沒有保障，怎麽談財產和尊嚴？顯然，中華民族和中國人民的權利是“上天”賦予不了的，只能靠我們自己去“爭取”。所以嚴復作為介紹西學的老師，放棄了洛克，不依附於盧梭。相反，他把自己幾乎所有的身份都放在了密爾和斯密的功利主義以及斯潘塞和赫胥黎的社會進化理論中。因為無論是功利主義還是社會進化論，在關註個人利益的同時，都保持著壹種對“公眾幸福”的關註。嚴復只需要把斯密等人對“公共幸福”的關註轉移到對自己國家力量的關註和考慮上，就可以用解放出來的個人能力去實現集體的目標。同時，嚴復也非常註重壹致利益觀的培養。他用“壹國如壹服”的比喻說明了整合私利與國家利益的重要性，認為甲午戰爭戰敗的原因之壹是他不能“撞頭，則四肢應反應”；如果妳捅了他的肚子，妳就會知道他的死期。[31]反之，保家衛國的重擔就落在了“北隅”身上。
由於嚴復認同功利主義、進化論的政治哲學，認識到整合利己與國家利益的重要性，他甚至把個人自由視為“鼓民力、啟民智、育新民德”的良藥。這樣的嚴復是如何把權利從“權利”變成“人民的權利”，從“進化”變成“人民的權利”的？我認為是由於兩本書的局限性和嚴復對學術的尊重。進化論涉及到在“物競天擇，適者生存”的自然法則下，壹個國家如何在競爭中生存的問題。雖然他對這裏“權利”的翻譯並不滿意，但在民族國家的話題下，他缺乏與西方個人權利進行比較的平臺，所以暫時擱置了這個翻譯問題。在群體權利的界限上是不同的。它討論的是個人與社會的關系，這個話題接近於西方權利概念中的個人與國家的關系。因此，在不涉及民族國家問題時，嚴復能夠將其翻譯置於純粹的學術考慮之中，出現了“以人為本”的翻譯方法。如果嚴復先翻譯了《群權界限論》，也許他就得放棄進化論中的“人直”了。
綜上所述，嚴復及其同時代人的權利觀因其對進化論和功利主義政治哲學的選擇和推動而呈現出兩個特點。第壹，只要遇到民族國家的問題，就要選擇和改造西方權利的本義。第二，中國和中國的人的權利不是與生俱來的，而是在優勝劣汰的法則下競爭的，也就是梁啟超《新民說》中所謂的“競爭權利”。當然，這裏的“爭”並不是“上下爭利，國家危亡”，而是贏得的利益必須統壹於國家。
(C )"身體和使用"範式
“體”與“用”是朱哲學中的壹對範疇。體是本質，用是功能。有身體的東西都是有用的，身體是使用它的唯壹途徑。內部本體和外部功能是相互關聯的。只要肉體真的存在，功能自然必然出現。但到了現代，“身體使用”的範疇不再表達形而上的本質與功能的關系，而是社會學意義上的目的與手段的關系。它關心的不是合理性，而是其應用於社會的有效性和實用性。
正是在這個範疇中，從西方移植“權利”來培育民族國家的“身體”。嚴復對權利的翻譯，壹方面重視區分權利的“體”與“用”，即將“義”視為權利的“體”，“權”視為權利的“用”，強調“直”作為古漢語中相對於“權”的意義的底層意義或深層結構的基礎和制約作用。另壹方面，他也忽略了“中西式”的背景。事實上，在近代中國移植權利的過程中，重要的是如何尋找或建構壹個適合中國的身體，而不是尋求西方權利的身體是什麽。因此，嚴復“直”西方權利的關鍵，不在於它是否正確表達了西方權利的本體，而在於它是否能被中國的本體所接受，是否對中國民族國家的本體有用。但“人民權利”壹詞無論是在權利的主體上還是在權利的內涵上都被定義得過於嚴格，因此無法在權利的三層含義之間遊走，也無法接受從人權到國家權利的轉化。
綜上所述，以梁啟超為代表的知識分子將自主性、競爭性和良心性的權利交織在壹起，絕不是“沒有充分意識到它們之間的微妙差異”[32]，而是刻意通過操縱權利話語來實現民族國家的建構。現代中國在權利主體、權利內涵及其搭配上需要足夠的彈性，才能借助權利話語有效實現從個人自治到民族自治的轉變，為民族中國的建構提供路徑。所以“以人為本”的譯法沒有被歷史選擇，不是因為其正確性受到質疑，而是因為它阻礙了國家權利的延伸，所以不能參與到近代中國民族國家的構建過程中。
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另:對基本權利的系統思考。
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