誠然，審級制度的研究可能不會觸及二審程序、死刑復核程序和審判監督程序的每壹項具體制度和細節，但從審級制度的宏觀視角來研究壹審程序、二審程序、死刑復核程序和審判監督程序，就完全可以理解為什麽上述制度在實踐中充滿問題。當然，筆者並不反對研究具體的制度，只是擔心研究具體的可操作性和改進性問題無助於從根本上改革現狀，甚至出臺具體的好政策也會被傳統習慣所吞噬。因此，本文試圖從公平與效率的角度對審級制度進行反思與重構，將上述具體制度納入研究視野，以期從宏觀上找到解決問題的方法。
壹、現行審級制度的歷史沿革
我國目前有四級法院，實行“兩審終審制”，是指壹個案件最多經兩個人民法院審理後終結的審級制度。[3]現行制度經歷了漫長的歷史演變。
早在民主革命時期，各革命根據地的訴訟程序中就已經設置了申訴制度，並在相關法律法規中有明確規定。1934頒布的《中蘇司法程序》規定“區為第壹審機關的，縣為終審機關；縣是壹審機關，省是終審機關；省是壹審機關，最高法院是終審機關。.....最高法院是審判程序中的最終司法機關。”[4]
抗日戰爭時期，抗日根據地基本實行二審終審上訴制度。壹些根據地實行了三審終審的上訴制度。如1942，陜甘寧邊區壹度改為三審制，即邊區審判委員會為第三審級，受理不服邊區高院壹審或二審的刑事、民事上訴案件。[5]
解放戰爭時期，解放區繼續實行二審終審的上訴制度。壹些地區規定，在特殊情況下，允許對部分案件進行第三次審理。[6]
中華人民共和國成立後，1951頒布的《中華人民共和國人民法院組織暫行條例》規定:“人民法院基本實行三級兩審制，縣級人民法院為基層第壹審法院；壹般情況下，二審為終審，但特殊情況下，三審或壹審可以為終審。”由此可見，這壹時期的審級制度是以二審為主體，壹審、三審為例外的審級制度。1954頒布的《中華人民共和國人民法院組織法》廢除了特別規定，明確規定人民法院實行二審終審制。這就廢除了三審和壹審與正式法律制度的例外。自此，兩次審判的終審判決被確立為正式的法律制度。
1979刑事訴訟法第七條、人民法院組織法第12條和1996修訂的刑事訴訟法第10條規定:“人民法院審理案件，實行兩審終審制。”
為什麽采用「兩審終審制」？學術界和司法界的主流觀點壹般是這樣解釋的:[7]
1.符合中國國情。中國是壹個幅員遼闊，交通不便的國家。縣、區、省各級法院相距甚遠，不宜將過多案件集中在省級法院終審。如果壹個案件從縣、地區到省，必然會使當事人和其他訴訟參與人到庭、東奔西跑、長途跋涉，影響生產和工作。
2.方便群眾。依靠群眾是我國完成壹切工作必須遵循的基本路線，也是我國刑事訴訟法的基本原則。根據我國法院管轄的規定，除少數重大案件由省級以上法院審理外，絕大多數案件由縣級和地區級法院審理。二審和終審制度的實施使大多數案件能夠在縣和區法院得到解決。壹般來說，縣城離地區近，便於辦案人員依靠群眾調查核實案情，傳喚當事人、證人進行訊問和出庭，也有利於審判的公開，有利於對群眾進行法制教育，有利於群眾監督。
3.有利於及時懲治犯罪，保護當事人的合法權益。二審終審制上訴制度的實施，既保護了當事人的上訴權利，又簡化了訴訟程序，減少了重復審判。當事人的訴求，無論是事實認定，還是法律適用，都可以通過綜合審查壹起正確解決，包括壹審判決可能存在的壹些其他法律問題。及時處理案件有利於懲罰犯罪和糾正錯誤。
主流觀點也承認兩審終審制比三審終審制減少了壹道程序，減少了當事人再次上訴的機會，可能對案件質量和當事人合法權益產生影響。但他們同時認為，刑事訴訟法規定的兩審終審制完全可以保證審判質量。原因如下:
1.我國二審程序實行全面審查原則。全面審查原則要求第二審人民法院在審理上訴、抗訴案件時，對全案的事實、證據、定罪量刑進行全面審查和考慮。二審法院貫徹全面審查原則，對於落實有罪必罰政策，保證二審程序性任務的順利完成具有重要意義。
2.死刑案件的復核程序能夠保證死刑案件的質量。二審終審判決後，判處死刑的案件必須報高級人民法院或最高人民法院復核，即使被告人不上訴。同時必須報經審查程序後才能實施，從而有效保證了特別重大案件的正確處理。
3.我國的審判監督程序具有強大的糾錯功能。人民法院可以對已經發生法律效力的終審判決啟動審判監督程序，檢察機關行使法律監督，可以在相當程度上糾正錯誤的判決。而且，如果判決生效後，當事人不服，還可以上訴。
第二，審級制度的現狀——公正與效率雙雙受損。
主流觀點將我國現行審級制度稱為“兩審終審制”，但立法者在制定這壹制度時，對這壹審級制度能否有效運行深表懷疑。為了保證兩審終審制的有效運行，立法者也寄希望於中國特有的死刑復核程序和強有力的審判監督程序。如前所述，立法者和主流觀點認為這些制度可以保證二審和終審審級制度的有效運行，但卻適得其反。立法者的擔憂依然存在――死刑復核程序和審判監督程序在實踐中的運行狀況無情地粉碎了立法者的美好幻想。現實展現給我們的不是既能懲罰犯罪又能保護當事人權益、符合中國國情的“兩審終審制”審級制度，而是“兩審終審為主體，死刑復核程序和審判監督程序為補充”的審級制度。而且，更讓立法者尷尬的是，即使是這樣的審級制度，在實踐中也是滿目瘡痍，慘不忍睹，只成為壹種“話語描述”，無法成為真正的操作。
目前我國審級制度的現狀可以概括為:二審不能終審，死刑復核程序名存實亡，審判監督程序導致無限上訴、無限再審、無終審，兼顧公平與效率。
(壹)兩種審判程序:流於形式[8]
壹般情況下，壹個國家的壹審判決之所以不是發生法律效力的終審判決或裁定，是因為人們普遍認為法官的認知能力屬於有限理性，做出的判決和裁定不可能是完全正確的。為了給當事人提供壹個救濟的機會，更重要的是通過程序吸收當事人的不滿，達到消除糾紛的目的。各國普遍建立上訴制度，試圖構建壹個完整的審級體系，使下級法院作出的潛在錯誤的判決和裁定能夠通過上級法院的審查得到糾正。
審級制要求作為上訴法院的上級法院承擔“勘誤”責任，謹慎對待下級法院作出的判決和裁定，通過司法權的運行達到糾錯和救濟的雙重效果。然而事與願違，審級獨立的缺失使得我國上訴法院難以達到預期目標。
司法獨立是現代司法運作的核心理念。根據其內容，司法獨立可以分為三個層次。[9]首先是司法權的獨立。這是現代司法獨立的本義。現代司法獨立的概念源於洛克、孟德斯鳩、漢密爾頓等人的分權理論。資產階級革命勝利後，在新興國家實行，在世界範圍內推廣。司法獨立的第二層含義是指法院的獨立。在實際的制度安排中，司法權的獨立體現為司法機關即法院的獨立。司法權獨立於立法權和行政權的理論是通過法院不受立法機關和行政機關控制的地位來實現的。司法獨立的第三層含義是法官的獨立。司法過程的特點決定了它是壹種個性化的活動，正義只有依靠法官的獨立判斷才能實現。因此，壹些國家對司法獨立的規定直接表現為法官的人身獨立。
法院獨立是司法獨立的關鍵環節，包括上下級法院之間的獨立和同級法院之間的獨立，不存在隸屬關系。法院獨立的重要性在於，它可以在上下級法院之間形成“隔音空間”，可以在上下級法院之間產生“隔離效應”，從而在上下級法院之間起到雙向制約作用，為當事人提供最大的審級利益。
我國目前的終審判決、裁定絕大多數是中級人民法院作出的，即基層法院壹審，中級法院二審，即終審。但目前初級法院和中級法院之間存在層級行政關系。這種行政化的運作模式殘酷地粉碎了立法者通過審級制度實現司法公正的努力。
根據我國現行法律，上下級法院之間是監督關系，但目前這種關系已經異化，行政化傾向十分嚴重。這主要是由於制度建設之初對法院的職能和司法特點認識不清。中國的法院建設制度不是按照司法制度建設的壹般原則設計的，中國的司法制度被設計成壹種遠離現代法治國家的受控司法制度，使法院走向了行政化或官僚化的道路。遵循行政方式來構建司法體系，使得法院成為行政機關和上下級法院之間的行政層級。上訴法院已成為行政意義上的“上級”法院，對下級法院行使單向監督和控制。基於法院司法等級的初級法院的定位使它們願意處於從屬地位。這種行政司法制度建設導致中級法院權力過大，基層法院自主權喪失，審級獨立性蕩然無存，更談不上司法獨立。
在這個司法體系中，下級法官為了生計和升遷，不得不放下“法官”的神聖尊嚴，與上級法官溝通，希望上級法院能夠提供“指導”。基於權力欲，上級法院也願意為下級法官提供指導，以至於壹審法院作出的判決實際上成為上下級法院“合謀”的結果。更為嚴重的是，“錯案追究制”加劇了這種司法運作中的“潛規則”，導致下級法院的法官在遇到復雜案件或當事人可能上訴時，不得不去請教可能遠不如自己有才華或經驗的上級。雖然極不情願，但也被迫屈尊迎合。
我們不能批評甚至指責下級法官或者上級法官應該做什麽或者不應該做什麽。因為問題根本不在於法官，[10]而在於被控制的司法運行體系，導致上級法院法官權力膨脹，下級法院法官權力受限且謹小慎微。
基於上述，我們可以說上下級法院之間的非司法關系對上訴制度的有效性造成了毀滅性的打擊，粉碎了當事人試圖通過審判獲得正義的想法。
與法院審級行政化相伴隨的是法院的地方化。目前，地方法院已經退化為地方法院。根據上述分析，司法獨立和司法獨立要求法院在整個國家權力結構體系中處於獨立的地位。我國法院的行政區劃使得地方法院與地方政府有著密切的利益關系。地方黨政機關控制著法院的人事和財務系統，法院的生存和法官的升遷都依賴於地方。在審判實踐中，地方機關往往利用各種正當或不正當的方式直接或間接影響法院的審判活動，基層法院和中級法院容易受到地方政府的壓力，尤其是在地方影響較大的案件中，其判決往往取決於地方領導的口氣。如果省級法院或最高法院作為終審法院，可以利用其級別高、在復雜的地方熟人社會中與人事關系有壹定距離的特點，排除幹擾，促進司法公正。
(2)死刑復核程序:形同虛設。
2002年，陜西省“槍口下留人”案，[11]隨著槍聲，塵埃落定。但是，它給我們留下了巨大的反思空間，使我們不得不認真思考死刑復核程序的價值取向和意義。
死刑復核程序是對判處死刑案件的判決、裁定進行審查批準的特殊程序。[12]如果仔細分析死刑復核程序的定義，我們認為該程序的主要目的是強調“審批”。從另壹種意義上說，這壹程序的核心是對尚未生效的死刑判決進行“監督”。死刑復核程序的初衷是控制死刑數量，統壹死刑適用標準，貫徹少殺慎殺的刑事政策。然而，由於種種原因，死刑復核程序存在諸多問題，導致死刑復核程序名存實亡，流於形式。
第壹，目前死刑復核程序和二審程序普遍合二為壹，使得死刑復核程序名存實亡。根據現有法律，高級人民法院可以復核部分死刑立即執行案件和死刑緩期二年執行的案件。實踐中，這兩類案件往往由中院作為壹審法院審理，高院作為二審法院審理。中院作出判決，如果當事人上訴，那麽高院將啟動二審程序，同時啟動死刑復核程序。二審和死刑復核將在同壹法院進行，兩個程序合二為壹。這樣，立法者通過死刑復核程序“復核核準”死刑案件的願望，也被實踐中的對策無情地粉碎了。
第二，根據《刑事訴訟法》的規定，除少數死刑案件(如最高人民法院壹審、二審判處死刑的案件或死緩的案件)外，都必須經過死刑復核程序。但在實踐中，只有最高人民法院核準的死刑案件和中級人民法院判處死刑但被告人未上訴的案件，才有幸得到真正有效的復核。因為其他死刑案件已經被上文提到的“合二為壹”的二審程序消化了。這樣，大量死刑案件名義上進入了死刑復核程序，實質上卻沒有得到復核。
第三，死刑復核程序的運行是行政化的，其審判方式是書面審判和秘密審判。這種行政審批的操作模式很難保證死刑判決的公正性。司法的壹個顯著特點是強調多元參與和“看得見的正義”。但在現行的死刑復核程序中，當事人不能參與其中，律師被排除在外。死刑復核程序中被告人的辯護權受到極大限制，公眾無法知曉程序的具體操作。
根據最高人民法院司法解釋第二百八十二條規定，“高級人民法院復核或者核準死刑案件(死刑緩期二年執行)，必須提審被告人。”但該司法解釋並未規定最高法院復核死刑時是否應當提審被告人，即最高人民法院完全可以書面審理方式復核死刑；而且從中也可以看出，死刑緩期二年執行的被告人比最高法院核準死刑的被告人享有更多的權利。[13]
當然，我們必須充分肯定，死刑復核程序的行政化運作模式大大提高了訴訟效率，符合司法機關快速打擊犯罪的目的，但難以保證公正。
(C)重審程序:功能擴展
針對壹些學者提出的兩審終審制能否保證判決公正的問題，主流觀點往往將再審作為有力的反駁武器，認為我國的審判監督程序完全可以糾正兩級審判中的錯誤。我不知道這種觀點犯了壹個致命的邏輯錯誤。再審程序只能作為生效判決的救濟程序，與二審、三審相比，屬於非常救濟程序。[14]多數情況下應該保留而不使用，克服判決不公，糾正錯誤判決應該在審級制度中解決，隨意使用非常救濟程序會使非常救濟程序演變為普通救濟程序。
根據現行刑事訴訟法的規定，審判監督程序的主體是人民法院和人民檢察院。人民法院在審判監督工作中，敢於面對錯誤，敢於糾正錯誤，無疑需要極大的自我否定精神。但法院主動啟動再審程序的做法受到了質疑，因為這違反了司法的被動性和回應性等程序法理，“對於當事人未上訴的事項，法院不得有所作為”。[15]這使得司法機關努力追求的司法公正的合法性受到質疑。
在審判監督過程中，人民檢察院的抗訴也是重要的推動力之壹。而與人民檢察院的角色——起訴相對應的被告方——辯護方，只有明顯不對等的上訴權(不如民事訴訟中當事人享有的申請再審權)。人民檢察院的抗訴帶來的是再審程序的必然啟動，當事人的訴狀往往石沈大海，杳無音信，可見司法的不公。
但畢竟上訴權還是當事人的壹項權利。只要案子上訴了，案子重審就有壹線希望。再審的制度設計激發了當事人打贏官司的欲望。為了實現“爭取權利”的權利，投訴人就像壹個愚民移山，生生不息，投訴無門。[16]這是因為救濟機制不暢，缺乏發泄不滿的途徑。
為了應付或者穩定民心，給與救濟，無奈之下，程序外救濟大行其道。各級人大、信訪部門和黨的政法委設立專人從事信訪接待工作。如果信訪人有幸得到領導的重視或者媒體的曝光，案件就有機會重審，否則當事人只能繼續在漫長的上訪、申訴道路上走下去。長此以往，或許某些當事人真的會基於對司法制度的信心喪失而“無訟”，這將是社會主義司法制度的壹大悲哀。
再審功能的大幅擴張嚴重損害了司法的終局性。更糟糕的是，已經重審的案件無法終結。概括是司法的壹個重要特征，是國家解決社會矛盾、保護社會主體權益的最後壹道防線。法治原則承擔了這壹活動的權威，並設計了壹個司法程序，以確保其根據法律作出正確的判決。[17]如果司法機關作出的判決被任意否定，社會就沒有正義可言。基於此，大陸法系國家確立了“壹事不再理”原則，自羅馬法以來，該原則壹直被視為壹項基本的司法原則。然而，由於再審的頻繁啟動，這壹原則在中國遭到了毀滅性的打擊。
由於再審的任意性，司法終局性的喪失隨之而來的是司法權威的喪失。司法領域的權威人士指出，“沒有終審權，就無法保證司法公正，更談不上樹立司法權威。”最高法院的判決可以隨意上訴，其權威性是如何體現的。從歷史上看，中國現階段的司法權威已經跌到了最低點，達到了非常危險的程度。" [18]
按照我國目前的制度設計，以及我們對馬克思主義認識論的誤解和對實體正義的盲目崇拜，再審制度似乎是為了自我否定而存在的，因為按照我們的上訴和再審制度，任何判決都是可以動搖的。精神當然是可嘉的，但司法機關千萬不要套用這種精神。而且司法程序的性質決定了即使案件再審，也不壹定能保證質量和司法公正。
從以上可以看出，我國的審判監督程序有時並不能解決裁判不公的問題，相反，可能會帶來更大的不公和資源浪費。
第三，對現行審級制度的反思——公正與效率的雙重違背
本文第三部分客觀描述了我國審級制度的現狀，並穿插了壹些評論。通過以上對我國審級制度演變和現狀的描述，我們認為，我國現行的審級制度既不能保證公正，也不能促進效率，造成了公正與效率的雙重違背。這就促使我們從宏觀角度和制度建設的價值取向去思考為什麽現行審級制度充滿問題。
(壹)主流觀點和立法者從功利角度來構建二審和終審審級制度。
(2)
在前文中，筆者介紹了立法設計審級制度的由來以及現階段對該制度的主流觀點的理解。我們認為，解放前的戰爭年代，革命根據地經常動蕩不安，應該實行特殊的司法政策。二審終審審級制沒有問題。我們現在采用的審級制度，與其說是立法者基於中國國情的創造，不如說是對傳統的繼承。習慣讓我們懶於反思和創新，卻總是自欺欺人地對它做出合理的評價。
“審判太多，浪費資源，消耗人的資源；殊不知這種論調完全建立在功利主義的基礎上，把追求效率置於追求正義之上。”在中國，司法改革的最初原因很簡單，就是為了提高審判效率，減輕法院的財政負擔和案件積壓。“[19]這種正義觀與我們所倡導的:“司法公正是司法工作的生命線，是人民法院永恒的主題”是否壹致？
再者，主流觀點已經跟不上時代發展的步伐。在革命戰爭年代和以階級鬥爭為綱的時代，兩審終審制可以滿足時代的要求，但在市場經濟體制初步建立的今天，兩審終審制的審級制度已經失去了合法性。雖然我們今天仍然可以說我國幅員遼闊，但如果再強調“交通不便”，就忽略了現實。在今天看來，客觀條件已經不是當事人尋求正義的障礙，當事人對正義的渴望已經遠遠足以克服客觀條件的壹切障礙。我們可以說，中國人有“無訟”“無訟”的傳統[20]，但也要看到，有大量“秋菊”式的司法“難民”為自己求情。今天，中國人“爭取權利”的法律意識遠遠超過了傳統的無訟觀念。在現行制度下，認為自己受到不公平待遇的壹方會通過各種渠道發泄不滿，只要有壹線希望，他/她就會不停地抱怨。壹審、二審、再審都不能去最高人民法院申訴，最高人民法院也不能走這條路，所以他會去人大、政協甚至黨中央討論他的觀點。這樣的例子並不少見。我們能說審級提高會阻礙當事人行使權利嗎？
(2)在實踐中，死刑復核程序在公平與效率的價值選擇中轉向了效率。
死刑復核程序壹直被視為我國堅持少殺、慎殺、防止錯殺政策控制死刑的典範。它被視為中國特色的訴訟程序或中國特有的訴訟制度，是在批判繼承中國古代優秀法律文化、不斷總結司法經驗的基礎上逐步形成的。但“死刑復核程序是人民法院實施內部監督的程序，強調人民法院的權威，是壹種以權力為基礎的程序。因為它沒有考慮權利主體的參與，其價值受到很大限制。”[21]以權力為基礎的程序運行的特點是註重效率的提高，從最高人民法院受理和釋放死刑核準權這壹死刑復核程序的核心就可以看出這壹點。
在現行體制下，如果最高人民法院完全按照刑事訴訟法和刑法的規定行使死刑核準權，無疑會促進司法公正，但相應增加了訴訟成本，降低了訴訟效率。因此，由誰來行使死刑核準權，尤其是死刑立即執行核準權，可以體現立法者和司法實踐部門在死刑復核程序中的價值取向。在我看來，考察壹下死刑核準權的收放歷史，就壹目了然了。
新中國成立之初，在“三反”“五反”時期，死刑案件的核準權屬於省級人民政府(以及省級人民政府政務院指定的專員公署)，有些死刑案件還得經中央人民政府政務局、各大行政區或人民革命軍事委員會、各大軍區核準。這壹時期國家處於風起雲湧的運動時期，繼承了革命根據地的死刑復核制度，可以理解。當然，由於司法體制處於初級階段，死刑復核由行政機關甚至軍事機關負責，程序不全，但這要歸因於歷史時代和特殊的歷史環境。
1954《人民法院組織法》第11條規定，死刑案件由最高人民法院和高級人民法院核準，其中，中級人民法院對死刑案件的終審判決和裁定不服的，可以向高級人民法院申請復核；當事人不上訴、不申請復核的，應當報請高級人民法院批準後執行。死刑案件的核準權由最高人民法院和高級人民法院根據不同情況下放。1956第八號決議指出:“凡需要判處死刑的案件，均由最高人民法院核準。”根據這壹精神，第壹屆全國人民代表大會第四次會議作出決議，“今後死刑案件壹律由最高人民法院判決或核準。”最高人民法院於5月29日1958決定:“自即日起，凡經最高人民法院判決或復核的‘死緩’案件，壹律不提交我院復核。”[22]這壹時期，死刑復核程序從缺失到確立，死刑復核權由分散到逐步集中，死刑立即執行的核準權歸最高人民法院，死緩二年的死刑核準權歸高級人民法院，使死刑復核程序逐步走上正軌。我們認為，死刑復核權的這種劃分是合理的。基於司法公正的考慮，立法者將死刑立即執行案件的核準權收歸最高人民法院。基於訴訟效率的考慮，立法者將死刑緩期兩年執行的核準權授予高級人民法院。這種運作模式符合公平和效率的雙重要求，符合時代的要求。而且這種立法模式為今後我國刑事訴訟法死刑復核程序的立法模式奠定了基礎，具有積極意義。
1979刑事訴訟法和此後頒布的人民法院組織法規定:“死刑案件由最高人民法院判決或者核準。”這是文革前立法模式的延續，並無不妥。1980 3月16基於社會治安的惡化，全國人大常委會發布通知，規定在1980中，最高人民法院可以授權省、自治區、直轄市高級人民法院對現有的殺人、強奸、搶劫、放火等嚴重犯罪應當判處死刑的案件進行核準。1981年6月，第五屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過了關於死刑案件核準權的決定，規定除反革命分子和貪汙犯外，死刑仍由最高人民法院核準，在1981至1983範圍內，對殺人、搶劫、強奸、爆炸、放火、投毒、斷水、破壞交通等犯罪， 如果省高級人民法院最後判處死刑，或者中級人民法院壹審判處死刑，被告人沒有上訴的，不必報請最高人民法院核準。 1983年9月2日，全國人大常委會通過了修改《人民法院組織法》的決定。其中規定:“死刑案件，除由最高人民法院判處的以外，應當報請最高人民法院核準。最高人民法院在必要的時候，