摘要:
國際軟法作為學術領域的壹個新的分支，在國際學術界已經有了深入的研究，而國內軟法研究在法學領域主要是以國內法研究為主，國際軟法研究相對落後，這方面的成果較少。作為壹個全新的研究領域，國際軟法或軟國際法在國際法理論和實踐中，尤其是在與全球性問題相關的國際事務中發揮著越來越重要的作用。因此，加強國際軟法的研究對國際法的發展乃至國際戰略的調整具有重要意義。本文從國際軟法概念的由來入手，主要探討了國家軟法的特征、內涵和外延，並分析了國際軟法在實踐中發揮的作用。
關鍵詞:國際軟法；國際法；國際關系；影響
“軟法”作為壹個新興的學科領域，以其獨特的軟法實踐效果引起了法學界的關註。應該說，國內法層面的“軟法”研究在壹定程度上取得了積極的成果。軟法雖然沒有在司法實踐中真正落實，但在法律觀念和理念方面發揮著獨特的積極作用，需要正視軟法的補充作用和實踐作用。在國際法層面，無論是國內還是國外，對國際軟法的研究都相對落後。本文從國際軟法概念的由來出發，主要探討了國家軟法的特征、內涵和外延，並分析了國際軟法在實踐中的作用。
1來自“軟方法”
“軟法”的概念是舶來品。軟法作為法律的壹種表現形式，不僅在世界各國長期存在，而且普遍存在。軟法最早應用於國際法領域，但隨著全球化的推進和發展，軟法現象迅速大規模出現在其他領域，尤其是在保護、國際爭端、知識產權保護等領域。然而，軟法的概念在學術界存在爭議。最典型和最廣泛的是20世紀90年代法學家弗朗西斯·施尼德的定義。他認為，軟法是壹種原則上不具有法律約束力但具有實際效果的行為準則。而中國學者則認為，軟法其實是壹個概念詞，用來指代很多法律現象。這些法律現象都有壹個共同的特征，即作為壹種實際存在的、能夠約束人們行為的行為規則，而這些行為規則的實施壹般並不直接依賴於國家強制力的保護。也有國內法學家根據法律的效力將法律分為“硬法”和“軟法”。硬法是指正式的法律規範體系；相對於硬法而言，軟法可以概括為在國家法之外，具有等同或類似於法律約束力的行為規範體系。再者，軟法指的是那些結構上可能不完整，不依賴國家強制保障就能產生社會效果的法律規範。從國內法和傳統的法律定義來看，軟法自然不屬於典型法，即國家法。但是，就其效力而言，硬法律是硬約束，軟法律是軟約束。軟硬約束都要通過相應的“責任”來體現。但是，軟法的約束並不需要國家強制力(包括機制)來保證，但仍有其他社會或機制來推動其實施。因此，筆者還是傾向於將軟法歸入廣義的法律範疇。
從國際法的角度來看，軟法壹般分為兩類:壹類叫非法律軟法，壹類叫法律軟法。
前者的定義與我國大多數法學家的觀點壹致，即軟法是壹些在法律意義上既沒有嚴格法律約束力，也沒有根本無效的原則，但這些規則有可能演變為國際慣例。
後者是指條約中規定的但缺乏義務性質的規範，這種規範出現在壹些聲明性條約中。
前者的定義應該得到國內軟法學者的普遍認同，無論是軟法的效力還是範圍，國際和國內學術界都有相當壹致的觀點。對於軟法的第二種現象，壹些國內學者不同意將軟法定義為用來解釋條約中缺乏強制性和明確義務的條款和規範。這種觀點認為，壹項權利、義務或規則原則壹旦被規定在條約中，就具有了國際法上的意義，這是條約區別於其他非法律形式的最重要標誌。事實上，奧本海默的《國際法》在針對壹般條約中主要條款以外的序言時，主張為了解釋條約的規定，序言是條約上下文的壹部分，甚至條約的名稱也可能表明整個條約的精神和含義。所以軟法對法律規範的約束力只有兩種判斷，要麽是，要麽不是，不會居中。顯然，從國際法的角度來看，軟法的第二種狀態在國際法實踐中實際上並不存在。條約中出現的所有條款甚至序言都屬於國際條約的範疇，屬於國際法的淵源。當然，需要強調的是，這裏的國際法是在國際條約或國際習慣基礎上形成的壹般國際硬法律體系。
2“國際軟法”概念的內涵和外延
上篇從國際和國內兩個層面論述了學術界對“軟法”概念界定的主要觀點，國際軟法是軟法在國際法中的延伸和發展，甚至軟法的概念實際上最早出現在國際法領域。筆者之所以強調“國內軟法”與“國際軟法”的區別，是因為國內軟法研究基本上是在國內法方向，而且主要是在行政法方向，屬於國內公法範疇。軟法和國際軟法在概念上既有聯系又有區別。兩者都屬於軟法範疇，內涵基本壹致。在外延上，國內軟法和國際軟法顯然是兩個不同的領域。
相對於“國際軟法”概念的出現，國際法學者提出了將國際法分為“國際硬法”和“國際軟法”的觀點。國際硬法就是傳統意義上我們所說的國際法中的國際條約和習慣法，它對國際法的所有主體都具有法律約束力；而國際軟法對國際法主體沒有直接的法律約束力，因此往往不被視為國際法的淵源。與“軟法”壹樣，“國際軟法”的概念仍有爭議，在國際法領域主要有以下觀點:
(1)國際軟法是指國際社會傾向於形成但尚未形成的規則或原則。這種觀點試圖將國際軟法理解為介於白人和黑人非法律之間的灰色區域，而作為灰色區域，國際軟法可能會強烈影響白人法律區域。這壹觀點的主要進步在於承認了法律和非法律視野之外的軟法的客觀存在，以及軟法實際影響力的存在。從法律上講，軟法本身不具有法律約束力，但可以通過壹定的程序轉化為具有法律約束力的規範性文件。這壹觀點不僅指出了國際軟法的存在狀態，也指明了國際軟法的發展方向。
(2)國際軟法是介於所謂的國際硬法(如國際條約和國際習慣法)和純粹的性承諾之間的壹種規則和原則。持這種觀點的學者認為，國際軟法是指傾向於形成但尚未形成的不確定的規則和原則，或敦促性或綱領性的規定。這是國際硬性法律和純粹政治承諾之間的問題。這種定義似乎縮小了國際軟法的範圍，但這種觀點的最大不足在於如何界定同樣不具有法律約束力的國際軟法與純粹政治承諾的區別。
(3)國際軟法是指國際社會中各種主體為了實現某種共同目標，在平衡利益的基礎上形成的* * *對等規則。這種觀點雖然概括了國際軟法的壹些特征，但並沒有明確國際軟法的主體，甚至模糊了國際軟法和國際硬法的界限。因為自願對等規範既可以包括國際硬法，也可以包括國際軟法。筆者認為，雖然學術界對國際軟法的定義還存在爭議，但基本上已經獲得了以下認識:國際軟法不具有法律約束力；其次，國際軟法的作用對象與行為對象基本壹致；再次，國際軟法在壹定程度上發揮了法律的作用，具有非法律意義上的約束作用，特別是在國際經濟貿易和國際環境保護領域。因此，筆者認為國際軟法是國際社會趨於形成或尚未完全形成的具有壹定法律效力的規則或原則。可視為發展中的國際法，應歸入廣義的法律範疇。
如同國際軟法概念的定義壹樣，自國際法院梅內爾大法官創立“軟法”概念以來，國際社會對國際軟法的外延和屬性壹直存在分歧。鑒於國際軟法的外延，有學者認為，《國際法院規約》第三十條第壹款中未納入國際法淵源的那些國際規範和原則都屬於國際軟法範疇。因為這些規範和原則缺乏具體的規範性內容，不能產生可執行的權利和義務，但可以產生壹定的“法律效力”。壹些學者直接將國際軟法等同於包含行為規則的書面文件，認為國際軟法不具有法律約束力，因此不受條約法調整。或者將國際軟法等同於任何包含條約之外的原則、規範、標準或其他預期行為聲明的國際文件。作者認為這種非此即彼的二元劃分是不恰當的。在討論國際軟法的概念時，筆者曾指出國際軟法應該是介於國際硬法(即條約、習慣法等)之間的灰色狀態。)和非法律，是國際法的壹種發展形式。因此，在界定國際軟法的外延和屬性時，要仔細分析。首先，從形式上理解，國際條約和國際習慣法屬於國際硬法，具有法律約束力；除了硬法，壹些不具有法律約束力的非條約協議或政治宣言是否屬於國際軟法範疇還有待甄別。筆者認為最重要的是是否具有壹定的約束效力或事實效力。從這壹定義標準出發，我們可以將壹系列能夠產生重要法律效力的非條約協定，包括國際組織和多邊外交會議通過的決議、宣言、聲明、準則或行為準則等納入國際軟法範疇。雖然這些協定和條約有很大的區別，但其內容通常是壹些不涉及具體實施的規範和原則。此外，作者之所以強調這些約定的文件必須具有壹定的法律效力，才能納入國際軟法的範圍，是因為國際軟法雖然不具有直接的法律約束力，但卻具有潛在的非法律約束力，能夠達到同樣的法律效力。正是由於國際軟法的這種特殊作用，壹些國際法學者甚至將國際軟法視為國際法的“第三來源”。
國際軟法的作用是什麽？首先，國際軟法具有證明某些現有國際習慣或國際法規範的效力。現實中，許多國際軟法得到了世界上大多數國家的認可，反映了國際社會壹致的國家實踐和法律信念。因此，這些國際軟法可以作為國際習慣或國際法規範存在的證據，甚至在實踐中演變為習慣國際法。
第二，國際軟法在實踐中經常被國際司法機構援引。因此，在壹定程度上，它在國際法中起著補充和輔助的作用。我們知道，國際社會是不斷前進和發展的，國際法相對於現實的變化是相對穩定的，但也是滯後的，在壹定程度上不能適應國際社會的新形勢和變化。如果頻繁修改國際法，必然會對法律的有效性和權威性造成很大影響，而國際軟法相對靈活，可以根據國際社會的變化進行相應的調整和修改。因此，在司法實踐中，經常引用壹些國際軟法作為現有國際法體系的補充，以防止因國際法規則的疏忽而導致的不合理、不公平現象。
第三，國際軟法主要發揮了協調和妥協壹些國際爭端的作用，從而緩和了地區的緊張局勢，為本地區的和平與穩定創造了條件。在現代國際關系中，追求國家利益仍然是國家對外關系的主要目標。因此，在壹些地區問題上，地區內國家往往會因為爭奪地區內國家利益而產生摩擦甚至沖突。最典型的就是中東，因為石油、水、領土等資源的爭奪或者因為宗教信仰，中東已經成為國際關系中最不穩定的地區之壹。在這些國際關系緊張的地區，具有強制性法律約束力的國際法往往無法發揮作用，甚至適得其反，惡化地區局勢。因此，國際協調和區域妥協形成的國際軟法實際上可以促進該地區的和平進程。
第四，國際軟法提高了全球對壹些國際問題的認識，引起了國際社會的廣泛關註。例如，為了解決全球環境和人權領域的各種國際問題，許多國際組織或多邊外交會議制定了包括宣言、準則和協定在內的壹系列國際軟法。這些國際軟法不僅有效地規範了國際組織、國家或非政府組織的國際行為，也使壹些領域的國際問題引起了國際社會的廣泛關註。以解決全球變暖為例，哥本哈根氣候變化會議、墨西哥坎昆會議等壹系列行動都是在國際軟法的約定框架下進行的。通過國際軟法來協調和解決國際問題，正逐漸成為這個時代最鮮明的特征之壹。
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