合同風險的客觀存在是由其特殊性、履約的長期性、履約的多樣性和復雜性以及建設項目的特點決定的。合同的客觀風險是由法律法規、合同條件和國際慣例規定的,其風險責任是合同雙方無法回避的。比如FIDIC條款規定工程變更為合同金額的65,438+05%,承包商就不會得到補償。
。索賠事件發生後28天內,承包商必須發出索賠意向通知,索賠意向可分為工程變更風險、市場價格風險、及時性風險等。雖然在示範文本中,根據合同條件,業主應在合同中承擔更多的風險,但目前,業主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件,將相當壹部分風險轉移給承包商,主要包括合同中單方面具有約束力和不平衡的責任和權利條款,合同中轉移風險的擔保、索賠和保險條款缺乏和不完善,第三方造成的延誤或經濟損失的賠償條款缺乏。
二、防範合同風險的基本措施
首先,在施工合同談判前,承包商應成立專門的合同管理機構負責施工合同的簽訂,並實施監督、管理和控制。要深入了解合同應具備的資信、業務風格和相應條件。要了解的主要內容包括主管部門設計的施工圖,是否有規劃部門的項目文件、土地、規劃、施工許可手續,拆遷是否到位,三通壹平工作是否到位。從側面考察雇主的資信,尤其是項目的資金到位率。如果是研制單位,應該知道它的主要性能。投標前應對招標文件進行深入研究和全面分析,正確理解招標文件,透徹理解業主的意圖和要求,全面分析投標人的說明,詳細考察現場,審核圖紙,復核工程量,分析合同條款,制定投標策略,降低合同簽訂後的風險。
其次,在合同談判或招投標中,首先,施工企業只有在對發包人進行詳細了解,認為可以承接工程後,才能進行實質性的合同談判。對於投標項目,應仔細研究合同條款,在響應招標文件實質性條款的情況下,盡可能做出有利的選擇。根據用人單位提出的要求,逐壹研究,然後做出承諾。建設工程合同示範文本應盡可能按照通用條款,結合約定條款和專用條款與發包人逐壹協商。發包人提供的壹些非示範文本合同往往不完整、不全面、不具體,缺乏對業主權利的限制性條款和對承包人的保護性條款,應盡可能修改和完善。這類合同壹旦簽訂,就存在大量的風險隱患,最終會給施工單位帶來巨大的損失。減少合同簽訂過程中的漏洞,施工合同談判、審批三權可以相對獨立,相互制約。人員配備方面,邀請熟悉業主知識、精通合同的專業人士參與。業主壹般負責起草大中型建築合同。業主為了防止承包商索賠,專門聘請有經驗的法律專家和工程顧問起草合同,壹般質量都很高,包括很多不利於承包商的風險責任條款和業主的反索賠條款。因此,要求承包商的合同談判人員不僅要懂工程技術,還要懂法律、運營、管理、成本財務等。因此,承包商必須有壹個有能力和專業的合同談判團隊。在談判策略上,承包商要善於在合同中限制和轉移風險,從而實現雙方風險的合理分配。這就需要承包商深入研究業主可以免責的條款,做到心中有數,避免盲目接受業主的壹些免責條款。否則,業主可以拒絕賠償承包商因缺乏法律和合同依據而造成的損失,並援引免責條款推卸法律責任。導致承包商遭受嚴重經濟損失,因此,必須明確規定業主的風險責任條款。總之,根據國家法律法規對施工合同管理的具體規定,在合同談判過程中,進行有利和克制的談判尤為重要。
第三,加強合同履行管理
由於施工合同管理貫穿於施工企業經營管理的各個方面,施工合同的履行必然涉及到企業的全部管理工作。施工合同壹旦生效,企業各部門就要按照各自的職權行使權利,履行義務,保證施工合同的順利實施,這就要求建立完善的合同管理體系。施工企業在整個施工合同履行過程中,應嚴格管理,妥善安排首項工作;記錄清楚,手續完備,否則會造成差錯和合同糾紛,給企業帶來不應有的損失。
第四,合理轉移風險
對於可預見的合同風險,在談判和簽訂施工合同時,雙方應采取合理分擔的方法。但是,由於壹些不可預見的風險總是存在的,合同中總是存在壹些缺陷,雙方的責權利不能絕對平衡,所以承包方存在壹定的風險。因此,對於不可預見風險的發生,在合同履行過程中,實施索賠制度是轉移風險、盡可能降低風險的有效途徑。在實際工程中,索賠是雙向的,承包商可以向業主索賠,業主也可以向承包商索賠,但處理業主索賠更方便。通過扣除工程款可以及時解決索賠問題。相反,承包商向業主索賠的難度更大。或者是因為工程索賠制度的問題沒有得到廣泛的普及,無論是發包方還是承發包方都沒有對索賠有深入的了解。作為承包商,除了增強市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經濟效益意識,更重要的是學會科學的索賠方法。科學的索賠方法在於承包商必須熟悉索賠業務,註意索賠策略和方法,嚴格按照合同要求的程度要求索賠,努力促進索賠制度的健康發展,使索賠工作成為合理合法的轉移工程風險的主要手段。