環境法基本原則與環境行政許可制度的構建
姜敏
來源:《中國政法大學學報》第4期，2011。
摘要:？在現代社會，許可制度是防範環境風險的最重要的法律制度。目前，關於行政許可的壹般立法原則(法定保留原則、便民效率原則、信賴保護原則、公開公平原則等)的討論很多。)，但對環境法基本原則在環境行政許可制度建設中的應用卻少有系統的論述。環境行政許可具有風險性、科技背景性、利益均衡性、代際均衡性和國際關聯性五個特征。因此，環境行政許可的制度構建必須遵循預防為主、審慎為上、合理開發利用、汙染者負擔、科技推動、公眾參與、協同合作、國家環境資源主權和不損害外國環境等八項環境法基本原則。這八項原則對環境行政許可制度的構建都有自己明確的要求，在壹定情況下，許可的舉證責任發生了轉移。？
關鍵詞:？環境風險；環境行政許可；環境法的基本原則；制度建設？
從世界各國的環境立法來看，許可制度是防範環境風險的最重要的法律制度。這壹制度在現代環境法中被廣泛運用，有學者甚至稱之為環境風險控制的“支柱”制度，因為它便於將影響環境的各種開發建設和排汙活動納入國家統壹管理的軌道，將影響環境的各種活動嚴格限制在國家規定的範圍內，使政府能夠有效管理環境。{1}?
任何制度的構建都必須遵循壹定的法律原則。自《行政許可法》頒布以來，學術界討論了許多行政許可的壹般立法原則(包括法律保留原則、比例原則、便民高效原則、信賴保護原則、公開、公平、公正原則等)。)，但對環境法基本原則在環境行政許可制度建設中的適用卻鮮有系統論述，難以有效指導環境行政許可的立法實踐。近年來，吉林石化公司雙苯廠汙染松花江案、深圳西部通道環評審批案、北京“西壹上壹六”輸電線路工程環評審批案、北京地鐵4號線工程振動擾民糾紛案等典型案例，都不同程度地反映出我國環境行政許可制度建設的不足，這與理論準備不充分不無關系。本文在分析環境行政許可特點的基礎上，探討了環境法基本原則在環境行政許可制度構建中的應用，以期為具體立法提供有益的指導。
壹、環境行政許可的特點
探討環境法基本原則在環境行政許可制度建設中的應用，明確環境行政許可相對於其他行政許可的特征尤為重要。從環境行政控制的整體結構來看，環境行政許可與其他行政許可相比具有以下特征:
(1)風險性質
可能對生態環境造成損害的活動和行為是環境行政許可控制的對象。與壹般損害相比，環境損害難以控制和恢復。從經濟上講，與采取預防措施相比，恢復和治療的成本相當高。比如治理泰晤士河，花了100多年，花了很多錢。據經濟學家計算，汙染防治成本與後處理成本之比高達1？:?20。？{2}此外，在大多數情況下，環境汙染和生態破壞是不可逆的，難以消除和恢復。比如重金屬汙染、土壤沙化等問題難以消除。自然景觀的破壞，物種的滅絕，熱帶雨林和原始森林的消失，無法恢復。上述特點決定了環境行政許可決策必然具有高度的“風險性”，壹旦決策失誤，往往會造成不可挽回的損失。這種“風險性”客觀上要求環境行政許可法律制度的構建必須以預防環境損害為目標。
(2)科學技術背景
環境行政許可最大的特點在於其高科技背景。環境中的許多有害行為或產物往往在多年後才被發現。比如DDT這種農藥，在被發現對環境和生態有害之前，幾乎被視為神藥。在臭氧層檢測結果公布之前，人們無法理解被廣泛使用的氯氟烴是罪魁禍首。此外，環境問題的因果關系認定特別困難，往往涉及科學界限，無法立即給出肯定的答案作為認定責任或采取相應措施的依據。中國三峽工程的環境影響評價就是壹個難以科學定論的例子。此外，理想環境質量的設定、環境影響的評估、環境改善的識別等。，還涉及到科技水平的考慮。在立法政策上，要做出與當前科技水平相當的措施，或者做出超出當前科技水平的要求，企業要努力跟進。由於這種高科技背景，環境行政許可的風險更大，做出的許可決定可能在未來被證明是錯誤的或有偏見的。然而，雖然涉及到科技和信息的不確定性，但環境決策是不可阻擋的，很多情況下往往是在科技未知的情況下做出的。{3}
(3)利益平衡
環境行政許可的決定往往與自然資源的利用密切相關。利用或不利用現有資源往往導致行業經濟利益與受害者健康權、生存權的沖突，間接觸及消費者利益、員工健康權、工作權以及相關企業的競爭優勢。即使在環境保護領域，不同的環境價值觀之間也存在沖突。例如，鼓勵更多的紙制品以減少對塑料容器的依賴，雖然有助於垃圾處理和減少化學制造過程中汙染源的產生，但卻給森林砍伐帶來了壓力。此外，環境行政許可帶來的利益沖突也可能在國際上表現出來。臭氧層破壞、溫室效應、酸雨和石油汙染都需要在國際或地區範圍內解決。然而，在國際上，各國對這些問題的形成負有截然不同的責任，處於不同發展階段的國家對這些問題的優先考慮也截然不同，從而引發了國際利益沖突。
由於環境行政許可決策在本質上容易造成廣泛的利益沖突，因此在決策過程中往往需要進行利益權衡或優先考慮，很難對某壹利益做出絕對的結論。這種“利益平衡”的性質增強了環境行政許可決定的政治意義，進而強化了民主理念的比重。{4}
(D)代際平衡
環境保護的核心問題是資源的利用和分配。因為目前很多資源使用和分配的方法是不可恢復或者難以恢復的，這壹代人做決定，下壹代人承擔後果。因此，在實施環境行政許可的過程中，容易導致代表危機(即誰將是下壹代參與許可決策的代表)和強烈的倫理意蘊的發生。針對這壹特點和衍生現象，在環境行政許可程序設計中，應強調對下壹代價值觀的關懷，依據信托法理論設計下壹代代表的參與，加強對資源使用後果的預測和控制，適度控制當前的量化決策。實質上，我們應該從“修復”的角度前進到“預防”的角度，在許可決策過程中盡力考慮和保護下壹代自然資源的權益。{5}
(5)國際聯系
地球生態系統(生物圈)是壹個流動的物質和能量循環，不以人為劃分國家或地區界限來劃分。因此，壹個國家或地區對人類環境利用行使的法律控制，必然會在壹定程度上對其他國家或地區產生積極或消極的影響。比如，壹個國家采取高煙囪措施防治大氣汙染，就可能隨大氣環流汙染本國或本地區；位於河流上遊國家的水汙染物排放許可可能導致位於河流下遊國家的水汙染損害；各國排放大量二氧化碳，導致全球變暖，等等。因此，雖然環境行政許可在法律性質上是壹種國內控制措施，但在許多情況下往往具有國際相關性。最典型的例子就是溫室氣體排放許可制度的國際化。因此，壹個國家在設計環境行政許可法律制度時，必須協調其國際義務與國內規劃，以避免被孤立於國際社會的封閉體系之外。
第二，環境法基本原則在環境行政許可制度建設中的應用
根據環境行政許可的上述特點，筆者認為，環境行政許可的制度構建除了遵循行政許可的壹般立法原則外，還必須遵循以下八項環境法基本原則。這八項原則對具體的制度建設有明確的要求。
預防原則
預防原則是指壹個國家的環境行政許可法律制度，應當以制止、限制和控制可能造成環境損害的活動為目的。該原則的核心思想是避免或減少對環境的破壞。它包括三個要素:第壹，預防的對象是環境損害。這種損害的預防往往表現為避免對環境有害的活動或行為，但在有害活動或行為發生後及時采取控制措施也屬於預防的範疇。第二，該原則追求避免有害行為或事件的發生，但在有害行為或事件已經發生或不可避免的情況下，該原則要求防止危害的擴大，並將其控制在盡可能小的範圍內。換句話說，預防原則的目標是分等級的，只有當首要目標無法實現時，我們才能退而求其次。第三，其具體措施應該是事前的積極預防措施，而不是事後的消極被動的補救措施。{6}
預防原則是國際社會公認的環境法原則。許多國際環境法明確界定了預防原則。例如，建立歐洲聯盟的《馬斯特裏赫特條約》(1992)將預防原則視為歐洲環境政策的基礎之壹。其中規定:“* * *同體的環境方針應以高水平的保護為目標”，“應以預防為原則，必須采取預防措施，必須首先從汙染源頭糾正環境損害”。學術界通常將預防原則稱為環境法的“黃金法則”，因為這壹原則追求無害化(雖然無害化很難實現)，減少危害。與其他行政許可相比，環境行政許可中預防的理念最為突出，這符合現代環境管理中“源頭控制”的理念，這也是許可制度在現代環境法中被廣泛應用的壹個根本原因。
預防原則對環境行政許可制度的構建有四個主要要求:第壹，如果通過許可避免環境損害比其他控制方式更合理，那麽立法機關有義務及時設定許可，不得懶於行使立法權。第二，環境行政許可的設定方案必須有助於避免環境損害。目前，我國環境立法在這方面還存在諸多缺陷，亟待完善。比如，根據現行立法，在建設項目管理程序中，環境影響評價審批是投資主管部門(現發展改革部門)審批建設項目的前置條件。根據《城鄉規劃法》第三十六條規定，建設項目需要以劃撥方式提供國有土地使用權的(《土地管理法》第五十四條規定，國家機關、軍事機關、城市基礎設施、公益事業、能源、交通、水利等項目可以以劃撥方式提供土地)，在申請投資主管部門審批前，需要取得規劃部門的選址意見。但現行立法並未規定建設項目選址階段應進行環評，客觀上造成大部分建設項目在選址確定後才進行環評(因為建設單位通常按照自己的思路進行選址，非特殊情況在取得正式選址意見後不會撤銷，但環評是對開發建設活動的約束)。這種立法方案使得環評審批難以有效發揮預防作用，同時也忽視了所在地居民的環境權益。深圳西部通道環評案、北京“西壹上壹六”輸電線路工程環評案、北京地鐵4號線工程振動擾民糾紛案、珠海拱北變電站環評案，都是因項目選址引發的糾紛。(7)第三，以避免環境損害的發生為目標，完善許可的申請條件、審查標準和補充規定，確保環境行政許可發揮預防作用。四是強化許可機關的後續監管責任。當被許可人未能正確履行許可規定的義務時，許可機關除給予行政處罰外，還應采取有效措施避免環境損害。當環境損害不可避免時，發證機關有責任防止損害的擴大，並努力將損害控制在盡可能小的範圍內。
(2)謹慎性原則
這壹原則是指壹個國家在設定和實施環境行政許可時，應當慎重、周密計劃和安排，在出現嚴重或不可逆轉的環境損害潛在威脅時，不得以缺乏科學、充分、確鑿的證據為由，拖延采取在自身能力範圍內合理的、具有成本效益的措施，防止環境惡化。根據《裏約宣言》的規定，謹慎性原則包括三個要素:(1)威脅的嚴重性或不可逆轉性。即存在巨大的環境風險，學術界將這種風險程度稱為“風險閾值”。不同的法律文件對這個門檻有不同的表述。《裏約宣言》的要求是“嚴重或不可逆轉的威脅”；《卑爾根可持續發展宣言》要求“嚴重或不可逆轉的損害的威脅”；《越境水道公約》的規定“可能導致重大的不利越境影響”；《氣候變化框架公約》規定“存在嚴重或不可逆損害的威脅”；《生物多樣性公約》規定“生物多樣性受到嚴重減少或喪失的威脅”。上述法律文件中使用的“嚴重”、“重大”、“不可逆轉”等用語，看似設定了嚴格的標準，但在這些法律文件中卻找不到究竟什麽是“嚴重”、“重大”、“不可逆轉”。因此，這壹原則在實際運用中還存在壹個如何判斷危險程度的問題。(2)科學的不確定性。即沒有充分、明確的科學證據證明某壹行為與危險後果之間是否存在因果關系。本著審慎原則，缺乏足夠的科學證據並不構成不采取有效預防措施的理由。換句話說，即使科學證明某種行為或事件不壹定會造成環境損害，也要采取預防措施。(3)采取具有成本效益的預防措施。在審慎原則中，成本效益的主體是整個人類，即所要實施的預防措施是否具有成本效益，而不是對壹個國家或壹個群體是否有利，而是對整個人類是否有利。需要指出的是，與經濟領域的成本效益估算不同，環境領域的成本效益估算相對復雜。財產上的得失估計相對容易，社會上、心理上、自然生態上的損失估計比較難。比如吉林爆炸造成的松花江汙染，它在人們心中造成的恐慌，對政府的不信任，對松花江自然生態的破壞以及汙染帶流入俄羅斯造成的國際問題，都是很難用“量”來計算的。{8}
科學的不確定性是預防原則和謹慎原則之間的主要區別。不把科學確定性作為采取預防措施的必要條件，體現了人類在預防環境危害方面更積極的態度。根據預防原則，人類環境保護的發展應以科學證據為基礎，而無論是環境損害的預防還是治理，科學證據總是被視為行動的必要依據。這種方式的好處是行動更有針對性和目的性，也能帶來預期的效果。然而，以化學風險和生物風險為主要內容的環境風險的存在，給人類提出了壹個新的課題:在人類無法掌握充分科學證據的情況下，我們是否應該有所作為？謹慎性原則要求只要有確定的證據證明損害的可能性，即使證據不充分，人們也要采取有效的措施。這不僅是觀念的更新，更是對生命的尊重。{9}
不遵循謹慎原則導致環境惡化的壹個典型例子就是全球變暖。在過去很長壹段時間裏，許多國家以沒有科學證據證明溫室氣體導致氣候變暖(這也是布什政府放棄《京都議定書》的原因之壹)為由，推遲采取有效措施控制溫室氣體排放，導致全球變暖。
審慎性原則對環境行政許可制度建設的要求是:
第壹，當某壹類活動或行為對環境造成嚴重或不可逆的威脅，且沒有充分可靠的科學證據證明該活動或行為與危險後果之間是否存在因果關系時，壹國應對該類活動或行為設定行政許可(如建立溫室氣體排放許可制度)，或將其納入環境評估許可程序以控制環境風險，在履行相關立法義務時不得懈怠。這是因為，壹是行政許可禁止某些活動和行為，二是在壹定條件下解除，屬於“壹枚硬幣的兩面”。
二是在實施許可時，立法應當明確規定，在沒有充分、可靠的科學證據證明上述活動和行為不會對環境造成危險後果時，行政主體應當采取拒絕許可、控制許可數量或者在許可中附加費用等措施控制環境風險。
第三，建立許可舉證責任轉移制度。在傳統的行政許可中，許可機關對相對人申請的事項有異議時，必須說明理由。相對人不服決定向法院提起訴訟的，許可機關對“不予許可決定”的合法性承擔舉證責任{10}。法院對許可機關出示的證據不予采納的，可以裁定撤銷《不予許可決定書》並由許可機關重新審查，甚至直接裁定許可機關向相對人發放許可。在適用謹慎性原則的環境行政許可中(至於哪些環境行政許可適用謹慎性原則，應當由立法明確規定)，許可機關只需授予立法條文，說明此類事項在科學上具有不確定性{11}，即可對相對人申請的事項提出異議。相對人不服申請訴至法院的，由相對人承擔舉證責任，證明“不予許可決定”違法。即相對人必須提供充分、可靠的科學證據，證明其擬從事的活動不會造成危險後果，法院才能作出有利判決。事實上，舉證責任轉移作為壹項程序性制度，在國際環境法中早已存在。例如，根據1972《斯隆公約》規定的事先正當程序要求，只有在絕對確定陸地上沒有切實可行的替代處置方法時，才能將廢物傾倒入海。當不能準確證明向海洋傾倒廢物造成的危害時，傾倒者將證明其行為是環境安全的。{12}
(3)促進科技進步的原則
葉俊榮教授認為，環境立法中的科技興利原則是指政府在制定環保標準或做出其他監管要求時，不局限於現有的科技標準，甚至要求汙染者盡最大努力達到當今科技所不能達到的。從靜態的角度來看，在環境決策的過程中，決策者必須時刻考慮汙染者是否能按照目前的科技標準達到控制要求。因此，當立法機關或主管部門“強迫他人”超出現行科技標準做出管制要求時，恐怕在法理上是站不住腳的。但是，在環境領域，我們必須考慮促進科技發展的動態需求。葉俊榮教授舉例說，美國在環境立法初期，國會議員就明確宣稱要要求行業做目前做不到的事情，目的是要求企業開展汙染防治工作，特別是汙染防治技術的創新發展。{13}王學者將我國能效標準與歐美國家進行對比後指出，我國能效標準屬於現狀標準，從發布到實施需要半年左右的時間。能效限定值壹般低於近期市場上產品的平均能效水平，原則是淘汰壹定比例的低效產品。這種標準制定模式對產品升級的引導不夠明顯。高級性能效率標準是國外廣泛采用的標準模式。先進標準中的產品能效目標值通常高於當前市場平均能效水平，壹般企業必須進行技術改造才能達到目標值。標準從頒布到實施有壹個較長的準備期，壹般為3年到15年，以便企業提高當前產品的節能技術和生產工藝。他認為，加強先進標準研究，創新能效標準制定模式，在我國推行先進能效標準，對於引導企業創新節能技術具有重要意義。{14}
筆者認為，環境行政許可的制度建設也應堅持促進科技進步的原則。具體來說，第壹，在立法中設計許可標準時(許可標準往往包括環境標準)，應當有助於促進壹個行業改進汙染控制技術，不允許在當今普遍采用的汙染控制技術下設計許可標準。值得註意的是，我國環境立法在設定行政許可時，大多沒有規定許可標準。如《環境影響評價法》第二十二條僅規定“審批部門應當分別在收到環境影響報告書之日起60日內、收到環境影響報告表之日起30日內、收到環境影響登記表之日起65+05日內作出審批決定，並書面通知建設單位”，但未規定審查標準。這種情況不符合《行政許可法》的要求(當然這與《行政許可法》頒布前制定的大量環境法律法規有關){15}。二是以總量控制下的許可為基礎，建立排汙權和節能指標交易制度，通過市場機制引導企業開展節能減排技術研發。
(四)合理開發利用原則
合理開發利用原則是指壹個國家在設定和實施環境行政許可時，應當把自然資源和能源的開發、利用和保護結合起來，以實現可持續發展的目標。這壹原則體現了人類生態利益與經濟利益、當代人利益與後代人利益的平衡，其理論基礎是環境資源的稀缺性。
在環境行政許可制度建設中，合理開發利用原則主要體現在三個方面:壹是在設計許可審查標準時，根據自然資源和能源的可再生或不可再生特性，將化石能源和野生動物、森林、草原等自然資源的開發利用嚴格控制在合理範圍內，鼓勵發展可再生能源替代化石能源，確保環境資源的可持續利用。二是根據生態環境的吸收能力，以許可證制度為依托，建立汙染物排放總量控制制度(包括溫室氣體排放)，確保節能減排目標的實現。第三，因為環境資源是稀缺的，屬於全體人民的財產，由國家管理。因此，我們應該註意通過招標、拍賣和掛牌(即通過特許經營)等公平競爭的方式進行許可，以確保環境資源分配給最好的用戶。
(5)汙染者付費原則
汙染者負擔原則(汙染者？報酬？原則)，又稱PPP原則，又稱“誰汙染誰負責原則”。在環境行政許可領域，這壹原則意味著獲得許可的汙染者應當承擔控制環境汙染和賠償損失的責任。這壹原則的理論基礎是環境問題的外部性“內部化”。1972年，經濟合作與發展組織(OECD)首次提出“汙染者付費”(汙染者？付錢？原則)，即汙染者承擔治理成本。該原則壹經提出，就被國際社會廣泛接受，許多國家將其確定為環境法的壹項基本原則。《關於環境與發展的裏約宣言》(1992)第16條規定:“各國政府應努力促進環境成本內部化和經濟手段的利用，並考慮原則上由汙染者承擔汙染成本，適當尊重公共利益，不扭曲國際貿易和投資。”
對於汙染者？報酬？原則，目前國內環境法教材中有很多不同的譯法，如“誰汙染誰付費原則”、“誰汙染誰付費原則”、“誰汙染誰付費原則”等。表面上看，這些不同的翻譯都沒錯，但仔細分析，它們之間還是有差異的，而這些差異對於理解汙染者很重要？報酬？原則的初衷會產生重大影響。
“汙染者付費”的理論基礎是經濟學中“使用者付費”的概念。將PPP原則翻譯成“汙染者付費原則”，原本是基於“誰損壞了別人的東西，誰就必須承擔損害賠償責任”的法理。“付費”體現了環境損害的成本被強加給造成環境問題的壹方。環保實踐的發展表明，現行PPP原則要求汙染者承擔的不僅僅是壹種損害賠償責任，還包括預防、控制和減少汙染的全面責任，不僅限於“付費”。汙染者有時需要清除汙染，恢復原狀，有時還要承擔行政和刑事責任。顯然，將PPP原則翻譯成“汙染者付費原則”是不全面的，不能完全體現這壹原則的內涵。
雖然“汙染者付費原則”沒有明確提出“付費”，但“付費”通常是與壹定的費用相聯系的。很少有人會說“付”壹個除了錢以外的責任。“誰汙染誰付費”和“誰汙染誰付費”在內容上基本相同，都不能完全體現PPP原則的含義。
從“汙染者付費原則”的字面理解，我們可以得出這樣的結論:汙染者必須承擔控制和賠償已經或可能造成的環境汙染和損害的全部責任。這種觀點從公平合理的角度看似乎沒有錯，但在實際應用中，要求汙染者自己承擔全部責任在大多數情況下並不可行。這與環境破壞的特點有關。環境損害往往是多種因素綜合作用的結果。實踐中，可以要求汙染者承擔的和汙染者實際承擔的，不能是其行為造成的全部或全部責任，而只能是適當的或適當比例的責任。環境損害還具有時間長、範圍廣、影響大的特點。壹些環境事故造成的廣泛、長期、高強度的損害，讓肇事者根本無法承受。為了幫助受害者得到適當的救濟，國內環境領域有環境稅、環境保險等制度，而在國際環境領域，也有專門針對特定領域環境損害的環境基金和發達國家向發展中國家提供的用於環境治理的國際援助基金。這些都說明，把PPP翻譯成“汙染者付費”是不合適的。
因此，PPP原則最恰當的翻譯是“汙染者付費原則”或“汙染者負責原則”。這兩種翻譯在意思上沒有區別。汙染者付費原則大多被港臺學者采用，而汙染者付費原則在中國大陸被廣泛采用。{16}
在環境行政許可的制度建設中，汙染者付費原則主要體現在與許可相關的環境收費制度、強制保險制度和環境治理、修復和救濟制度中。例如臺灣省核子損害賠償法第二十五條規定:“核子設施經營者應維持足夠之責任保險或財務保證，以履行核子損害責任限制，並經行政院原子能委員會核準後，始得經營核子設施或運送核子物料。”{17}我國《森林法》第三十五條規定:“采伐林木的單位或者個人，必須按照采伐許可證規定的面積、株數、樹種和期限完成更新造林任務，更新造林的面積和株數不得少於采伐的面積和株數。”
(6)公眾參與原則
公眾參與原則是指公眾有權通過壹定的程序或渠道參與環境行政許可的決策和監督，有權得到相應的法律保護和救濟，以防止環境管理的違法和盲目，維護公眾的環境權益。現實中，由於環境問題往往涉及復雜的科技背景，有評論主張環境控制最適合專家政治。但環境控制往往涉及利益沖突，需要借用民主理念來解決。在環境行政中，參與式民主的理念並不是通過投票來解決所有問題，而是通過適當的渠道讓受影響的民眾參與決策過程，從而調和利益沖突，促進民主政治的發展，提高政府決策的質量。
在環境行政許可領域，公眾參與原則主要體現在以下幾個方面:壹是行政主體在作出許可決定前，應當聽取環境權益受影響者(通常是相鄰權利人和開發建設活動所在地居民)的意見，主要通過許可聽證程序。二是公民提起與環境行政許可相關的行政公益訴訟，維護環境公共利益。從世界範圍來看，主要有兩類:壹類是撤銷訴訟，即請求法院撤銷許可機關違法發放的環境許可證；二是實行強制訴訟，即當被許可人不履行或者不正確履行許可規定的義務，相關主管機關執法不嚴時，公民請求法院判令主管機關采取積極執法措施。{18}第三，公民通過行政系統內部的檢舉、控告渠道，請求上級行政機關督促下級行政機關正確履行職責，或者改變、撤銷下級行政機關違法、不適當的許可決定。以上三個方面都需要在立法上做出相應的制度安排。
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