回避制度的法律規定

法律的主觀性:回避是指法官和其他有關人員在出現可能影響案件公正審理的情形時，依法回避訴訟的壹種制度。回避制度是現代訴訟制度的基本原則之壹，對於保證司法權的正確行使、確保司法公正、消除當事人疑慮具有重要意義。法律是如何界定回避制度的？1.《民事訴訟法》第44條規定，回避適用於:法官、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。根據《最高人民法院關於在訴訟活動中實行法官回避制度若幹問題的規定》，包括各級人民法院院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員、人民陪審員、書記員、執行人員。2.法官回避的理由是與當事人、訴訟代理人有特定的身份關系，與案件有利害關系，或者有其他可能影響案件公正審理的關系。法官只要有下列情形之壹，當事人就可以申請回避:(1)私下會見本案壹方當事人及其訴訟代理人、辯護人；(二)為當事人推薦、介紹訴訟代理人或者辯護人，或者介紹律師或者其他人員辦理案件；(三)索取或者收受案件當事人及其委托人的財物或者其他好處，或者要求當事人及其委托人報銷費用的；(四)接受當事人及其受托人的借款，借用車輛、通訊工具或者其他物品，或者在購買商品、裝修房屋等方面向當事人及其受托人索取或者收受利益；(五)有其他不當行為，可能影響案件公正審理的。(六)是本案當事人或者與當事人有近親屬關系的；(七)本人或者近親屬與本案有利害關系的；(八)擔任過本案的證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、訴訟代理人或者辯護人的；(九)與本案訴訟代理人或者辯護人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹關系的；(10)與本案當事人有其他利害關系，可能影響案件公正審理的。3.回避方法和決策權回避可分為自我回避和申請回避。自行回避是指法官等人認為自己與案件之間存在可能影響案件公正審理的關系，依照法律規定主動退出案件審理的制度。申請回避是指當事人因認為法官等情況影響案件公正審理，有權向法院申請回避訴訟的制度。當事人申請回避的，應當說明理由，並在開庭時提出；在案件審理開始後知道回避理由的，也可以在法庭辯論終結前提出。在人民法院作出是否回避的決定前，被申請回避的人應當中止參與本案，但案件需要采取緊急措施的除外。人民法院應當在申請提出後三日內，以口頭或者書面方式作出裁定。申請人不服的，可以在收到決定之日起申請復議壹次。復議期間，申請回避的人員不停止參與本案工作。人民法院應當在三日內對復議申請作出復議決定，並通知復議申請人。院長擔任審判長的回避，由審判委員會決定；法官的回避由院長決定；其他人員的回避由審判長決定。在實施回避制度時，既要保護當事人的訴訟權利，消除其合理疑慮，保證案件的公正審理，又要避免和懲罰惡意申請回避的行為，保證訴訟的順利進行，進壹步提高訴訟效率和司法公信力。法律客觀性:刑事訴訟中的回避，是指審判人員、檢察人員、偵查人員與其承辦的案件或者案件當事人有壹定利害關系或者其他特殊關系，可能影響刑事案件公正處理，因而不得參與案件的審理、起訴和偵查的壹種訴訟制度。目前，我國刑事回避制度還存在諸多問題，需要進壹步完善。刑事回避制度存在五個問題。第壹，題材範圍不夠廣。《刑事訴訟法》第八十二條所稱近親屬，是指丈夫、妻子、父親、母親、兒子、女兒、兄弟姐妹。從司法實踐來看，刑事訴訟法關於親屬、近親屬範圍的規定，遠未涵蓋姻親等特殊關系以及與其關系密切的其他旁系血親關系，如祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等。第二，舉證責任不分。法律沒有明確規定刑事回避制度規定的幾種情形由誰負責舉證，但根據“誰主張、誰舉證”的壹般訴訟原則，舉證責任應在當事人。但在實踐中，當當事人不清楚案件承辦人的基本情況時，如何讓當事人提供充分的證據證明案件承辦人符合回避條件？第三，改變管轄的規定。目前的回避制度保持了單壹司法官員的中立性和公正性。但如果主要負責人與案件有利害關系，甚至與案件有相關關系，單位任何人在辦案時都很難保持中立，對於執法得出的結論也很難產生公信力。而我國刑事訴訟法只規定了個人撤訴，沒有規定個人撤訴後主要負責人是否會改變管轄，也沒有規定單位撤訴(即“全部撤訴”)。四是問責不嚴。《刑事訴訟法》雖然規定了當事人申請回避，司法人員自行回避，但並沒有嚴格規定司法人員不回避應當承擔的責任。雖然《刑事訴訟法》第191條規定，二審法院在審理過程中發現審判人員應當回避的，應當撤銷原判，發回重審，但這壹規定只是對案件本身的限制，不涉及對個人的任何後果。對司法人員明知有應當自行回避情形之壹，故意不依法自行回避或者對符合回避條件的申請故意不作出回避決定的，《檢察官任職回避暫行辦法》和《人民法院司法懲戒措施辦法》等，，雖然規定了相應的處分，但只規定了批評教育、組織調整或紀律處分，責任過輕，不足以制止故意違反回避制度的行為。第五，溝通回避不明確。近年來，司法機關內部人員交流增多，但刑事訴訟法對此類交流的回避未作出明確規定。比如以前是公安機關偵查人員的，轉到檢察機關後可以擔任本案的公訴人；負責案件起訴的檢察官調到法院後能否擔任案件的法官。■刑事回避制度的完善刑事回避制度的上述問題已經影響到了司法活動的公正性，應當本著最大限度地維護當事人合法權益的原則，盡量設計出符合我國國情的合理的刑事回避制度。第壹，擴大回避範圍。中國是壹個有著兩千多年封建歷史的國家，重情輕法的思想根深蒂固。人們非常重視血緣關系，人與人之間的關系極其復雜。刑事訴訟中的回避制度應當擴大近親屬的範圍，盡量將可能影響司法公正的人情、親情納入其中。最高人民法院《關於嚴格執行法官回避制度的若幹規定》將法官回避延伸到刑事訴訟法的規定，規定近親屬包括“直系血親、旁系血親、三代以內姻親”。筆者認為，從國情出發，將刑事訴訟法規定的“是本案當事人或者當事人的近親屬”的理由改為“是本案當事人或者有直系血親、三代以內旁系血親、姻親關系”是合適的。第二，明確舉證責任。刑事訴訟中回避制度的舉證責任不同於民事訴訟中的“誰主張誰舉證”原則，也不同於司法機關在刑事訴訟中承擔的舉證責任和行政機關在行政訴訟中承擔的舉證責任。筆者認為，存在因主體不同、情形不同、回避方式不同而導致舉證責任劃分不同的問題。首先，從主體來看，根據刑事訴訟法第二十八條的規定，刑事回避的主體包括法官、檢察官、偵查人員、當事人及其法定代理人。當事人的範圍在我國刑事訴訟法中也有明確規定，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自訴人、附帶民事訴訟原告人、被告人和單位當事人。在刑事訴訟中，法律賦予他們請求回避的權利，但基於不同的身份特征，他們對回避的舉證責任是不同的。犯罪嫌疑人、被告人被羈押，申請回避的，其人身自由受到限制。因此，他/她只能申請回避並說明理由，不應承擔舉證責任。此時，舉證責任應由司法機關承擔。對方當事人能夠為回避申請提供可靠、充分證據的，司法機關應當向被請求人調查核實回避原因，必要時可以自行調查，以確定是否存在回避情形。對於自行申請回避的，檢察官回避暫行辦法規定的檢察官範圍較廣，包括檢察官、書記員、司法行政人員、司法警察、檢察院聘請或者指派的翻譯人員、司法鑒定人、勘驗人。因為這些人員熟悉法律規定和回避的法律後果，考慮到法律規定的立法精神，在法定情形下回避也是司法人員的法定義務。因此，上述人員在遇到回避情形時，大部分回避的舉證責任應由自己承擔，司法機關相關部門只負責核實。其次，從情況來看，根據我國刑事訴訟法的規定，司法人員回避有六種情形: (壹)是本案當事人或者其近親屬的；(二)本人或者其近親屬與本案有利害關系；(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；(四)與本案有其他關系，可能影響案件公正處理的；(五)接受當事人及其委托人請客送禮；(六)違反規定會見當事人及其委托人。針對這六種情況，在審查回避申請時也要區別對待。第壹種情況，是犯罪嫌疑人、被告人的近親屬或者第三種情況，由於案卷中有明確記載，舉證責任應當歸於申請回避的司法人員或者辦案人員；第壹種情況，司法人員屬於犯罪嫌疑人、被告人以外的當事人的近親屬，第二種、第四種情況，申請回避的當事人可以出示證據，也可以由司法機關自行取證；對於第五、六種情況，除非申請人有充分的證據，如第五、六條所列行為的錄音、錄像、圖片、照片等原始材料，否則舉證責任必須由司法機關相關部門承擔，因為這兩種情況不僅可能影響案件的公正審理，還存在司法人員是否違法違紀的問題。壹經核實，申請人將被免除。第三，從方式上看，我國的刑事回避制度實際上包括三種回避，即申請回避、自願回避和指令回避。當事人及其法定代理人提出回避申請的；自我回避是由公安機關、檢察院、法院等辦案人員和參與者自身原因造成的；指令回避是因為有回避的理由，相關人員沒有回避。被公檢法等部門或部門負責人發現後，直接決定回避。撤銷命令的舉證責任完全在於司法機關。司法機關紀檢監察部門或者檢察機關偵查監督部門應當進行必要的調查取證，確認案件承辦人是否具有刑事訴訟法規定的六種情形，並根據調查結論決定相關人員是否應當回避。第三，明確管轄權回避。在司法實踐中，當案件結果涉及地方國家機關或主管部門負責人的私利甚至地方部門的利益，司法機關對案件行使管轄權時，很可能損害公正執法和審判，當事人對司法機關的整體公正性有合理懷疑的，法律應當賦予當事人申請“整體撤訴”和變更管轄的權利。建立當事人申請變更管轄制度的前提，應當是當事人提出申請後，原管轄機關立即無條件將案件移交上級機關處理。可以具體規定，因案件涉及地方國家機關或者主管部門主要負責人的私人、地方或者部門利益，有管轄權的司法機關不適宜行使管轄權的，當事人可以請求上壹級司法機關調查審理，或者由上壹級司法機關指定管轄。第四，嚴格問責。故意違反回避制度，說明司法人員存在徇私枉法、故意彎曲法律的主觀動機，司法人員違反回避制度後做出的取證、審判等職務行為，很可能對司法公正產生負面影響，對於這種嚴重行為，僅給予各部門內部處分是不夠的。因此，立法應明確規定對故意違反回避制度的司法人員給予行政處分，構成犯罪的依法追究刑事責任。任何故意違反回避制度的官方行為都是非法的、無效的。第五，提高交流回避。為防止司法人員先入為主，刑事訴訟法應進壹步完善“在前期訴訟階段已經履行司法職責的，不能再履行後續司法職責”的相關規定。壹是公安機關偵查人員轉到檢察機關和人民法院後，不能在同壹案件中同時擔任檢察官和法官；二是檢察機關內部偵查人員不能在同壹案件中擔任檢察官；三是移送人民法院後，檢察官不能在由其偵查、逮捕、起訴的同壹案件中擔任法官；四是被決定撤銷的公安局長、檢察長交流到法院後，原涉案地由上級人民法院指定。