我國《反不正當競爭法》第五條第(壹)項規定,假冒他人註冊商標的行為屬於不正當競爭行為。該條款從維護註冊商標專用權的角度,而不是從“買方”是否誤認的角度,對損害公平競爭的行為進行規制。但在市場競爭中,註冊商標主要是區分不同商品、業務或服務的標誌,通常只有馳名商標才容易造成“買方”誤認,混淆市場(無論該商標是否註冊)。反不正當競爭法中商標規制的重點應該是防止濫用商標侵害和利用已經取得競爭優勢的市場主體的競爭優勢,這壹立法意圖與我國反不正當競爭法第五條第(二)項的規定不謀而合。因此,建議我國《反不正當競爭法》修訂中刪除第五條第(壹)項的規定,將商標的維護並入第(二)項。2、中國《反不正當競爭法》第5條(2)關於假冒或者仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為。
我國《反不正當競爭法》第五條第(二)項規定,禁止擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,造成與他人知名商品相混淆,使購買者誤認為該知名商品。這壹規定充分註意了“買方”在市場混亂中的地位,所以在修法時基本可以保留,但需要註意幾個問題。壹是在該條款中體現對商標的維護;其次,在市場交易活動中,除商品外,商業和服務也容易混淆,反不正當競爭法不僅要規制商品的混淆,還要規制商業和服務的混淆;再次,由於現實經濟生活的復雜性,除了商標、名稱、裝潢、包裝之外,還可能存在其他假冒對象,因此不應列舉受保護標誌的類型,而應舉例說明;第四,雖然我們對“買方”的問題做了具體的分析,但在該條的適用中它是壹個抽象的概念,可以判斷對買方的誤解和市場的混亂是由購買的人的誤解造成的。因此,該條款中的“買方”也可以修改為更抽象的“人”。當然,這裏的“人”。綜上,建議將我國《反不正當競爭法》第五條第(二)項修改為:“擅自使用知名商品、商家或者服務的特有名稱、商標、包裝、裝潢,造成與他人的知名商品、商家或者服務相混淆,引人誤解為是該知名商品、商家或者服務。”3.中國反不正當競爭法第五條第(三)項關於擅自使用他人企業名稱和字號的規定。
我國《反不正當競爭法》第五條第(三)項規定,禁止擅自使用他人的企業名稱,使人誤認為是他人的商品。實踐中,擅自使用企業名稱權和名稱權造成市場混亂,導致對“買家”的誤解。當企業名稱、自然人姓名專用權與註冊商標、外觀設計專利權、網站名稱專用權發生沖突時,應從防止“買家”誤解和市場混亂的角度進行執法和司法。當然,不僅商品會被誤認為是擅自使用他人的企業名稱和字號,業務或服務也會被誤認為是擅自使用他人的企業名稱和字號。因此,建議將我國《反不正當競爭法》第五條第(三)項修改為:“擅自使用他人的企業名稱和字號,使人誤認為是他人的商品、業務或者服務。”4.我國《反不正當競爭法》第五條第(四)項關於虛假陳述的規定。
我國《反不正當競爭法》第五條第(四)項規定,禁止在商品上偽造或者冒用認證標誌、名牌標誌等質量標誌,偽造產地,對商品質量作引人誤解的虛假表示。但是,當我們在市場混亂中從“購買者”的角度來分析這壹規定時,我們發現,通過對自己的商品進行引人誤解的虛假表示,並不存在與他人的商品、商家或者服務相混淆的情況。因此,建議修改時刪除我國《反不正當競爭法》第五條第(四)項。由於商品的表達也是壹種具體的宣傳形式,反不正當競爭法應將虛假表達作為宣傳進行規制。5.我國《反不正當競爭法》第5條應增加例外條款。
根據我們對市場混淆中“買方”問題的具體研究,我們知道,對誤認和市場混淆結果的認定應當遵循綜合平衡的原則,只有這樣才能實現實質上的公平正義。我國反不正當競爭法在規制市場混亂時也應該有例外條款,以體現利益平衡的精神。因此,結合實際情況和各國(地區)的相關立法,建議在我國《反不正當競爭法》第五條中增加例外條款,即“下列行為壹般不視為市場混亂:
(1)使用的著名標誌是商品、商家或服務的通用名稱或習慣標誌;
(2)善意使用自己的姓名;
(三)在他人的商標為公眾普遍認可之前,善意使用他人商標的行為;
(四)根據利益平衡原則不視為市場混亂的其他行為。"