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基本權利的私域效力

現代憲法體系主要由現行的組織規範和基本權利規範構成,但只有後者才是整個憲法價值體系的核心。在憲法的諸多規定中,基本權利條款尤為重要,其確認和保護與人民群眾的切身利益密切相關。但其私域適用壹直坎坷曲折,從未得到過準確的定位和解釋,顯然不能適應私域主體頻繁侵犯基本權利的現狀。

第壹,私域效應的出現是解決實際問題所必需的。

我國憲法第二章以專章的形式規定了公民的基本權利和義務。第33條至第50條涵蓋了生存權、發展權、平等權等六項基本權利和自由,其他條款也零星涉及,如第13條的私有財產權。對於基本權利的理解,傳統憲政理論認為它們是個人對抗國家公權力的壹道屏障,在私人行為領域不具有法律約束力。但隨著時代的發展,傳統的“公民-國家”二元格局開始松動,第三方侵犯基本權利的事件逐漸增多。同時,公民權利意識逐漸覺醒,催生了基本權利拓展私人領域的現實需求。

(壹)私人主體地位的失衡導致了他人的私人基礎。

侵犯這壹權利

現代憲法誕生於18世紀。在其發展初期,私人社會關系相對簡單,個人平等,私法自治。然而,隨著時代的進步,自由競爭的市場經濟逐漸產生其負面效應,如壟斷、不完全競爭、兩極分化等,導致民事主體之間的平等地位越來越不平衡,壹些私人主體擁有大量的社會資源,因此可以淩駕於其他主體之上。這種私人社會的結構變化也反映在憲法對基本權利的保護上。對於個人就業、交易、消費等領域的壹些基本權利的實現,面臨更多來自第三方的威脅。在被譽為中國“憲法司法第壹案”的齊玉玲事件中,被告人陳曉琪、陳克正、山東濟寧商業學校利用其社會地位和優勢資源冒名頂替原告通知書入學甚至就業。與此同時,在現代社會,國家的職能開始發生結構性變化,承擔壹些公共職能的私人實體不斷出現。工人、女青年等社會組織,律師協會等行業協會,學校等企事業單位,村民委員會等基層群眾性自治組織,可以在法律法規的授權下承擔具體的行政職能,而符合法定條件的社會組織、企事業單位,甚至個人,可以在行政主體的委托下行使部分行政職能。因此,在私法領域,除了維持普通私法主體之間的基本平等地位外,承擔部分公共職能、掌握優勢社會資源的私人主體出現並逐漸增多,與其他私人主體的地位嚴重失衡,從而大大增加了基本權利受到第三方侵害的概率。因此,我們在強調基本權利神聖性的同時,既要警惕公權力的侵犯,也要關註來自第三方的侵擾,並尋求具體的對策,即基本權利的私力適用。

(二)民眾權利意識的提高與民權立法的缺失逐漸矛盾。

對於壹個國家的現代化而言,權利觀念和權利主張的興起是不可抗拒的歷史必然,這壹規律也體現在我國社會主義法治建設的進程中。目前,中國人民的權利意識逐漸覺醒和提高,從而使中國社會進入了權利時代。

近期實踐證明,基本權利受到第三人侵害,應當予以救濟也是學術常識。在司法實踐中,人們對保護自己合法利益的權利有壹種心理依賴,這種依賴也成為壹種心理定勢。壹切合理的利益都叫做權利,這就導致了中國出現了很多新的權利需求。其中涉及憲法基本權利的案件較多,如平等權、受教育權、婚姻自由權等。基本權利是指對公民或自然人至關重要的權利。相對於憲法中沒有定義為基本權利的那些類型的權利,它們應該受到更加絕對的保護。要限制和剝奪他們,就必須滿足更加嚴格苛刻的條件。當基本權利受到第三方侵害時,由於民法中沒有明確規定獲得有效救濟,這顯然將是對憲法基本權利規定的極大諷刺。

二、直接效果理論和間接效果理論在私人領域的應用

關於憲法基本權利條款能否在私領域發揮法律效力的問題,中國學術界經歷了從早期支持直接效力到目前支持間接效力的轉變。上世紀八九十年代,關於憲法私域適用的討論還比較簡單。學者們普遍認為憲法是法律,所以當然適用,所以在民事案件中可以直接引用憲法基本權利的規定,而不需要通過民法。近年來,隨著美國、德國等國理論學說的湧入,中國學術界轉向接受間接效果說作為壹般理論,指出基本權利必須通過民法壹般規定或不確定的法律概念為中介作用於私人領域。無論是直接效果說還是間接效果說的提出,都是基於對基本權利性質的分析。學者們在堅持基本權利的公權或主觀權利的傳統特征的基礎上,試圖說明其仍然具有私權和客觀權利的屬性。

(壹)基本權利的公私性質和直接效果理論

民法被稱為民權憲章,而憲法是民權憲章。民事權利與民事權利之間,有些權利在名稱上是重疊的,形成所謂的交叉權利,如生命權、財產權、人格權等。至於其他未被民事立法確認的基本權利,也有壹部分作為私權被直接適用,如德國魏瑪憲法中的言論和結社自由,美國憲法中的禁止奴隸制和強迫勞動,中國憲法中的平等和教育等等。對於上述立法上的名稱混亂和司法實踐中的實際混亂,早期學者從中讀出了錯誤的信號,試圖論證作為公權的基本權利也具有私權的屬性,並在此基礎上提出其私域適用的直接效力理論。基於憲法的法律性質,有學者認為憲法是根本法,公法與私法同源,在性質上可以說是綜合法。因此,憲法保護的基本權利也是公權和私權的混合體。當第三方侵犯基本權利時,人民法院可以依據憲法直接進行判決。壹些學者基於基本權利的絕對性理論,認為基本權利在本質上具有超驗法的價值,是公法和私法都必須遵循的整個法律秩序的基本原則。因此,其規定不應區分公法和私法,而是有學者直接適用於私人之間的關系,直接談及基本權利內容的分解,認為基本權利具有公權和私權的雙重屬性,作為公法上的權利,抽象上是國家。

誠然,憲法的基本權利具有壹定的私權含義,與大陸法系所承認的民事權利或多或少有所牽連。將壹項權利定義為憲法中的基本權利,並不意味著它不再是民法意義上的權利,但也不意味著壹項基本權利具有兩種截然相反的屬性,即公權和私權。即使對於憲法和民法領域中名稱相同或相近的生命權和健康權,其含義和具體內容也存在明顯差異,特別是對於主體而言。在民法上,這種權利是個人主張的,權利與對方履行義務的方式相同。另壹方面,憲法中的基本權利由個人指向國家,後者履行義務的方式以積極行為為主,消極行為為輔。以受教育權為例,公權力不應受到不當侵犯,而應盡力保障和促進其實現,如依法為公民的學習和教育創造必要的良好條件,國家義務教育制度的實施和各種教育投入都是其履行積極義務的表現。

(二)基本權利的主觀和客觀性質以及間接效果理論

如上所述,憲法的基本權利不能與私法的權利相混淆。用公權和私權的屬性來解釋憲法的基本權利顯然是不合適的,從而切斷了憲法基本權利規定的私人適用的直接效力。然而,面對第三方越來越多的侵犯基本權利的行為,我們絕不能坐視不管。顯而易見的、未受損害的和不可轉讓的權利是每個人類社會的基礎,不能簡單地將其視為私法法律關系中的虛無[7](P23)。第三人侵害普通民事權利仍有相關救濟,基本權利如此重要,有必要明確其法律救濟。在探討憲法基本權利條款的私域效力的過程中,學者們重新出發,在承認其為公權的基礎上,重新將其劃分為主觀權利和客觀價值秩序,並在此基礎上提出了間接效力理論。憲法基本權利的主客觀屬性理論源於德國憲法理論和實踐,是指基本權利是個人抵抗國家公權侵犯的主觀權利,規範依據是德國基本法第19條第四款“任何人的權利受到公權侵犯,均可向法院提起訴訟”;另壹方面,基本權利也具有客觀法的屬性,作為憲法努力維護的客觀價值秩序約束公共權力機關,正如《基本法》第1條第三款規定“基本權利約束立法、行政和司法,成為直接有效的權利”。在基本權利二重性理論下,德國憲法理論和實踐構建了壹個精致、嚴密、有序的基本權利保障體系,使國家權力乃至整個社會生活都融合在以人格尊嚴為核心的基本權利基礎上。基本權利的主觀性質是壹個盾牌,不能延伸到私法領域。但作為壹種客觀的價值秩序,可以衍生為對私人領域產生作用。公共權力的運行除了遵守這種秩序之外,還應該通過壹切手段來維護和完善,包括國家立法、司法乃至執法機關,在面臨基本權利受到第三方侵害的事實時,都應該基於公共權力給予必要的救濟。相對於公權力在主觀權利中的“守夜人”作用,基本權利的客觀性質顯然要求公權力走得更遠。它應該以積極的方式促進公民基本權利的實現,而當其實現受阻時,主要是指當其受到同樣是私人主體的第三人的阻礙時,公權力應該介入,撥亂反正,從而維持基本權利作為壹種客觀價值秩序的存在。

第三,對間接效果理論的肯定和正確理解

憲法基本權利條款具有銜接效力的命題並沒有顛覆憲法權利主要是公權對抗國家或公權力的傳統觀點,而是在此基礎上強調只有通過指導私法規範中壹般條款和不確定概念的具體解釋,才能發揮基本權利的效力,在堅持憲法的公法性質、 維護私法自治地位,保護公民基本權利不受侵犯,從而被各國立法和實踐所采納。 然而,我國學術界從未停止過對間接效果的質疑。長期以來,否定憲法基本權利條款私力效力的依據壹直是,憲法的司法適用必然導致人民法院對憲法的解釋,而我國的憲法解釋權專屬於全國人大。然而,許多接受間接效果理論的學者也有壹定程度的誤解或偏差。學者們大多從形式意義上分析基本權利的客觀規範屬性,因此對間接效力的理解還停留在表面。

面對這樣的現狀,我們有必要對基本權利的客觀屬性和間接效力進行實質性的分析。憲法基本權利條款所確立的客觀價值秩序,要求國家機關通過政治、經濟、文化等手段保證公民基本權利的實現。這裏的國家機關自然包括作為審判機關的人民法院,手段也必然包括法律手段。在具體的司法判決中,憲法基本權利條款應構成法官解釋法律的最高指導原則。憲法基本權利條款產生間接效力的主要依據仍然是民法中的壹般條款或彈性法律概念,這只能說明民事法官在裁判案件時,如果需要解釋民法中的壹般法律條款和抽象法律概念,可以利用憲法基本權利條款的指導,來決定訴訟案件是否應當納入民法保護的權益範圍。憲法不是作為法律權威或來源被引用的,而是必須在法律解釋中加以考慮,並作為法律推理和法律解釋的最終依據。此時,解釋的對象是民法中的壹般條款或不確定的法律概念,而不是憲法本身。憲法只是作為解釋的基準,所以並不違反現行憲法解釋權歸全國人大專有的規定。在法學的方法論上,我們不妨稱之為憲法解釋,它是利用解釋的依據(即憲法文本)來確定解釋的對象(即部門法在具體案件中的含義),而不是直接解釋解釋的依據,這也是它與憲法解釋的區別[10](P403)。在間接生效過程中,憲法基本權利條款為民法的彈性法律概念或壹般法律條款提供了解釋資源,使法官的自由裁量權更有說服力。從本質上講,案件處理的法律依據仍然是以民法為主導和重點。面對憲法私有化的問題,間接效力可以說是保持了公法和私法之間的界限。用憲法解釋的方法論代替憲法解釋,間接效果仍然屬於在完整的私法體系內解決私法問題。

考慮到我國憲法中的基本權利條款,措辭和句子都留有私域適用的空間。《憲法》文本沒有明確規定《憲法》只對國家機構具有法律約束力。相反,它在壹些權利條款中指出,第三方不得侵犯公民的基本權利。比如憲法明確規定“任何國家機關、社會團體和個人”或者“任何組織和個人”不得侵犯宗教信仰自由、通信自由和通信秘密。結合憲法第33條第3款“任何公民享有憲法和法律規定的權利,同時應當履行憲法和法律規定的義務”可以知道,對於其他基本權利和自由,雖然憲法沒有明確規定個人不得侵犯,但私人主體不得染指其享有和行使。當我們考察現行法律的實際運作時可以發現,在司法實踐過程中,法院借助基本權利條款來解釋民事案件的判決並不少見。不同於刑事案件,法院不應該因為法律沒有明文規定而拒絕判決民商事案件。法官在案件裁判中遇到當事人毫無根據的主張時,往往需要發揮自己的司法能動性,對案件進行裁判。誠然,合法的權利應該得到支持,但沒有立法的民事利益並非都得不到保護;當法官遇到壹個本應受到法律保護的利益(比如受教育權),為了有效地論證為什麽這個利益在本案中肯定受到保護,法官會不自覺地想要“扶正”這個利益。

在這壹論證過程中,由於民事立法並沒有將利益披上權利的外衣,而是由憲法的基本權利條款予以確認,法官很快就會出臺憲法,這就使得對利益的保護看起來充滿了正當性。這無可厚非,恰恰相反,這是目前處理類似問題的有效方法。如商某訴李某、中國某財產保險公司晉城中心支公司壹案,原告稱其受教育權受到侵害,是因為被告李某將其打傷,為彌補損失而聘請老師代課,從而主張被告應賠償其補習費。對此,法院援引憲法關於公民受教育權的規定,幫助解釋人身損害賠償的內涵,從而支持了原告的訴訟請求。實踐告訴我們真理。當學界對憲法基本權利條款之間的銜接效力仍有疑問時,法院通過實踐中的案例審理,對此給予了肯定的回答。從實證分析的角度來看,間接效應理論的存在已經成為不爭的事實。

第四,間接效力理論與民事權利制度的完善

任何時候,憲法的法律規定都不能直接適用於民事審判,否則就會顛覆其公法屬性,混淆公法與私法的界限。另壹方面,憲法對公民基本權利的規定通常具有宣言的性質,沒有具體規定壹項權利的具體內容和受到侵害的救濟方式,也決定了它只能通過民事立法的指導發揮間接的作用。

如前所述,憲法基本權利條款私域效力的實質是如何保護憲法基本權利條款沒有立法規定的利益。為了抵制憲法規定的適用,學者們提出了多種解決方案,其中最典型的是寄生訴因理論和權利推定理論。前者認為應由法律認可但未明確受民法保護的利益可以寄生在已被民法認可的相關民事權利上,權利可以由後者的規則來保障和維護;另壹方面,後者主張在內涵相似的基礎上推定為民事立法中明確規定的權利,適用其權利行使和救濟制度。雖然名稱不同,但本質上都達到了同壹個目的,就是通過對現有民事權利內涵的拓展來解決問題。然而,法律權利本身的延伸是有限的。隨著案件類型的多樣化,擴大現有的法律概念不僅會導致基於寄生和推定的推理困難,還會導致對法律權利邊界的實質性否定。事實上,民權制度是與時俱進的。許多未經立法確認的利益,在實踐中經過個人權利訴求和法院確認,最終成為合法權利,並在立法制定和修改過程中得到確認。寄生訴因和權利推定理論的提出是為了嚴格遵守原有的權利體系,這大大降低甚至抹殺了權利經過實踐檢驗後逐漸躋身於法定權利之列的可能性,顯然不符合權利體系的開放性要求和發展需要。

當基本權利也是民事立法中明確保護的私權時,人民法院可以通過援引憲法基本權利條款,強調該權利相對於權利主體的根本意義,強化示範效應;但是,當民事立法沒有具體規定基本權利,需要用不確定的法律概念或籠統的法律規定來填補法律漏洞時,憲法的基本權利規定可以發揮更重要的作用。借助於基本權利條款,法律概念或壹般條款的憲法解釋可以在司法過程中創設原民法中沒有確認的權益,可以使案件的處理具有更加堅實的立法基礎和強大的合法性支持。法院通過憲法解釋,將基本權利規範的含義註入抽象的法律條文中,通過適用法律保護公民的基本權利,這在理論上是自洽的。早期反對憲法私域適用的學者認為,對受教育權的私法救濟可以通過擴大《民法通則》第120條的解釋來論證,即所謂的案由寄生說,但實際上該條屬於對保護對象的明確列舉,僅涵蓋姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權,整個第三節“侵權民事責任”也是如此。然而,在《侵權責任法》頒布實施後,對這壹問題的討論有了新的角度和意義。根據該法第2條的規定,其覆蓋範圍包括生命權、健康權、姓名權和名譽權等人身權和財產權。顧名思義,“權利”包括權利和利益,而“平等”壹詞意味著它並不詳盡。兩者都可以由法官酌情延長。在德國Leserbrief案的判決中,德國民法典第823條第1款中的“其他權利”被用來保護基本法第1條中的“人格尊嚴”和第2條第1款中的“人格的自由發展”這兩項基本權利。正是由於類似案例的推動,新興的人格法益不斷受到憲法價值的檢驗,進入私法的實證領域,從而使人格權作為壹種新型的民事權利類型豐富、地位相對獨立,進壹步推動了德國民事立法和權利體系的完善。民事權利是民事活動的基礎和重要內容。隨著社會的進步,相對封閉的民權制度和人民。

權利意識的上升之間存在矛盾。這壹矛盾的調和可以借助立法中不確定的法律規定和法律概念實現法官的自由裁量權,但其最終的解決只能依靠民事權利制度的豐富和發展。在通過法律確認和創造公民權利時,很難說立法者是憑空創造的;縱觀各國民法史,許多具體的民事權利在其產生和發展過程中,源於人民對權利的新要求,而後被民事司法裁量所承認。經過典型案例的積累和反復的實踐驗證,最終被納入民事立法的範疇,位列法定權利之列。憲法中基本權利條款的宣示及其間接效力,正是為了從價值判斷的角度來論證對某項公民權利的保護,從而在基本法的高度上支持這壹權利,並通過實踐發展最終得到具體立法的確認,從而推動公民權利範圍的不斷擴大,成為公民權利制度完善的動力之壹。

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