隨著科學技術的不斷進步，網絡產業發展迅速，但也伴隨著大量的網絡侵權現象，因此，作為網絡行為的必要參與者——網絡服務提供者，在為網絡信息的傳播提供載體和平臺的同時，往往成為訴訟的被告。本文擬對網絡服務提供者的法律責任進行探討，並提出自己的判斷因素以供討論。
關鍵詞:網絡服務提供商；過錯責任；註意角色；判斷因素
近十年來，隨著網絡技術的不斷發展，網絡侵權糾紛也開始出現，但首先要明確的是，這些新興的侵權糾紛仍然屬於傳統侵權領域法律關系的矛盾，只是主體的行為方式和媒介發生了變化。因此，對網絡服務提供者法律責任的研究仍然必須以我國現有的法律規定為基礎。新頒布的《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第三十六條涉及相關規定。①
第壹，主題分類的影響之爭
目前，網絡服務提供者的概念已被廣泛接受和應用，它壹般是指為網絡用戶提供相關互聯網技術服務以及為用戶在網絡上發布、查詢和使用相關資源提供各種服務的主體。但實際上，網絡服務商並不是壹個完整的概念，有很多分類。根據不同的分類標準，有不同類型的網絡服務提供者:如有的學者根據網絡服務提供者的不同功能對其進行分類；(2)也有學者根據網絡服務商提供的服務內容的不同進行分類。(3)由此，出現了根據不同主體類型劃分不同侵權責任的理論。顯然，網絡服務提供者和僅提供網絡設施的主機服務提供者的法律責任必然是不同的。
這種主體根據論雖然有壹定的合理性，但在我看來還是有缺陷的。原因在於，網絡技術作為壹種科技手段，必須不斷更新和發展，網絡服務提供者的類型將不斷增加，其功能將逐漸變得更加復雜和多樣化，同壹網絡服務提供者也將同時承擔各種網絡服務的功能角色。窮盡式劃分類型不僅在技術上有難度，也不利於侵權法律責任的判斷。因此，筆者認為，判斷網絡服務提供者的法律責任，應該回到其侵權行為本身，根據其功能來判斷。
因此，我國《侵權責任法》第36條沒有對各類網絡服務提供者進行分類區分，而是統稱為“網絡服務提供者”，有其立法考慮的合理性。不從主體上對類型進行分類，可以避免單壹類型界定帶來的麻煩，同時賦予法官自由裁量權，判斷涉案網絡服務提供者具體行為的性質，從而確定其法律責任。以網絡侵權糾紛中最常見的著作權侵權為例。網絡服務提供者提供內容服務，即自行創作、收集、編輯作品和信息並在網絡上發布供公眾瀏覽、下載等有償或者免費使用的，自然應當根據其性質承擔直接侵權責任。但如果網絡服務提供者只提供鏈接服務，即不直接提供信息，而是提供獲取相關信息內容的途徑，讓用戶查閱相關信息內容。可見，這種行為本質上只是壹種程序服務，是壹種技術輔助功能。所以判斷這種行為的法律責任要復雜得多。在過錯責任的前提下，需要考慮其註意的履行程度。因此，法律很難窮盡規定所有網絡服務提供者的類別，僅從行為和功能的角度區別對待才是合理有效的。
二、過錯責任歸責原則的適用
網絡服務提供者法律責任的歸責原則經歷了從嚴格責任到過錯責任的發展過程。在互聯網發展的早期，許多國家對網絡服務提供者采取嚴格責任原則，以最大限度地保護權利人的利益，這阻礙了整個互聯網行業的發展，因為網絡服務提供者不得不將大部分精力用於防止侵權和避免承擔責任，這樣的發展最終會阻礙整個社會的科學文化進步。時至今日，國際上的普遍態度已經改變，以過錯責任作為網絡服務提供者的歸責原則已經得到認可。
將網絡服務提供者的歸責原則確定為過錯責任，符合法律正義的含義。從法律角度看，嚴格責任的設立是為了適應社會快速發展帶來的環境汙染、工業災害、高度危險等社會原因，而網絡服務提供者的侵權責任顯然不在其中；從技術的角度來看，網絡技術的生命力在於它的快捷和方便。如果它需要對提供自己服務的用戶發布的內容進行逐壹審查，以避免嚴格責任下的侵權糾紛，顯然違背了它的發展宗旨；從利益平衡的角度來看，規範網絡服務提供者的目的是平衡網絡用戶、網絡服務提供者和社會公眾的利益，嚴格責任無法合理實現這壹目標；從比較法的角度來看，目前世界上壹些主要國家和地區傾向於對中間服務提供者采取過錯責任，法律明確規定了壹些責任限制條款，以促使中間服務提供者將更多的精力投入到發展其服務類型和提高其服務質量上來。因此，我國《侵權責任法》也采取過錯責任原則，其第1、2款均明確網絡服務提供者應當在明知的前提下承擔法律責任。
第三，判斷因素對合理關註事務的作用
《侵權責任法》第2款規定了“通知-刪除”程序，即通常的避風港原則。根據權利人的通知，可以有效判斷網絡服務提供者的知識水平。但顯然存在權利人未有效通知的侵權情形。此時網絡服務提供者並不完全免責，這就涉及到《侵權責任法》第三款“明知”標準的判斷。雖然有不少學者主張“知道”壹詞僅限於“知道”，不包括“應當知道”，但這種有限的解釋只是我國網絡產業在新興發展時期采取的壹種措施。就長期發展趨勢而言，“知道”的判斷標準應該包括“應當知道”。如何確定網絡服務提供者的合理註意服務，是壹個會隨著科技的發展而不斷變化的範疇。因此，筆者將對其合理註意服務的壹些判斷因素提出壹些建議，以供討論。
1.從網絡服務提供商的主體出發
在壹定程度上限制網絡服務商的作用，首先是由其主要特性決定的。第壹，由於技術發展的限制，網絡服務商的監控能力有著不可逾越的局限性。網絡服務提供商必須依靠技術手段來監控通過系統或網絡的信息，因此其監控能力取決於所采用的技術手段。雖然現在很多服務商都使用了“過濾技術”，即所有的信息和信息片段都經過壹個電子過濾器，自動過濾掉侵權信息，但顯然，這樣的操作仍然受制於技術發展。因此，在判斷其作用時，我們不得不考慮整個網絡技術行業的發展階段。第二，互聯網服務提供商需要經濟監控成本來監控網絡侵權信息。如果用於監控的人力物力成本大大超過了自身的運營利潤，這是任何壹個網絡服務商都不會追求的，法律也不應該強迫其放棄壹個理性經濟人的角色扮演本能。第三，網絡服務提供者只是技術服務提供者，不是專業的律師或法官。即使是經驗豐富的法官，在決定壹個行為是否構成侵權時，仍然需要考慮各種具體的情節因素，比如作品的獨創性、作品的使用是否受到責任限制、權利人的所有權以及法律的具體適用等。這樣的判斷對於壹個網絡服務商來說，無疑要求過高，甚至會影響到整個行業的發展。第四，不同網絡服務商的資質和技術水平也參差不齊。當然，我們不應該對所有的提供者采取統壹的判斷標準。壹個小規模的網絡技術公司和壹個專業的跨國網絡公司，在提供網絡服務時，在資源、判斷能力、監控能力等方面肯定是不壹樣的。所以，對於壹些知名的、有資質的網絡服務商，要更加嚴格的關註。最後，如果網絡服務提供者已經采取了其可行的預防措施，自然應當認定其已經盡到了應有的註意。比如網絡服務商根據自身條件安裝了“過濾機制”，或者做出了提醒用戶防止侵權的聲明等。，這應該算是壹個註意。
2.從正確的作品本身開始
對權利作品進行不同程度的區分是有益的。壹方面，每次侵權糾紛所涉及的權利作品是不同的。有些權利作品知名度較高，權利人對其投入了大量的前期宣傳，或者權利人是知名人士，其作品具有較大的社會影響力，公眾對其認知度較高。相應地，網絡服務提供商要求的盡職調查程度自然需要提高。另壹方面，每次侵權的程度不同。以著作權侵權糾紛為例，上傳者上傳著作權作品的壹章或全部內容。在這兩種不同的情況下，後者需要更加嚴格。畢竟對於每天需要處理海量信息的網絡服務商來說，只上傳壹段摘錄是很難做到的。
3.從直接侵權人的主體出發
互聯網服務提供者不直接編輯侵權信息，只是為直接侵權人即上傳者提供壹種技術服務。比如權利人在進行告知程序時，侵權行為實際上並沒有定性，上傳者是否存在侵權行為也很難確認。如果網絡服務提供者應通知者的要求采取刪除、屏蔽或斷開鏈接的措施，在很多情況下將承擔違約風險。因此會陷入侵權賠償和違約責任的兩難境地。正因如此，如果對網絡服務商的服務要求過於嚴格，就會導致整個網絡的自由度受到限制，網絡產業發展的缺陷。同時，對權利人的保護不應建立在損害壹般公眾利益和自由的基礎上。
四。結論
綜上所述，網絡技術在不斷進步，網絡行業也在不斷發展。新興產業必然伴隨著更多新興的法律糾紛，規範整個網絡環境的法律也將逐步完善。網絡服務提供者的法律責任需要考慮各種利益的發展，過於嚴格或過於寬松的標準都不合適。因此，司法機關只能根據法律下的各種具體因素做出具體的判斷，從而為整個網絡法律環境創造其生命力。
註意事項:
《中華人民共和國侵權責任法》第三十六條:“互聯網用戶、互聯網服務提供者利用互聯網侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權方有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者收到通知後未及時采取必要措施的，應當就損害的擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任。
②可分為四類:網絡設施運營商、接入服務商、主機服務商和電子公告板系統運營商、郵件新聞組和聊天室運營商。洪雪:再論網絡服務提供者的著作權侵權責任，《科學與法律季刊》，2000年第1期。
③可分為網絡內容提供商ICP和網絡中介服務商(包括接入服務商和主機服務商)兩大類。張玲:網絡服務提供者提供傳輸服務的民事責任，北京大學法律信息網，2002年7月3日。
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