1建設工程承包制的歷史發展
縱觀西方大陸法系國家(或地區)的民法典,建設工程合同並不是壹個獨立的合同類型。不動產的建造合同、修繕合同均在“合同”中規定(法國民法典除外),即合同包括動產合同和不動產合同,不區分建築物(或工地作業、不動產)合同與其他合同,在法律適用方面。因此,全面了解建設工程合同應從合同入手。
1.1合同的立法發展
合同是以完成壹定工作為目的,承包人提供勞動,定作人提供勞動報酬的合同。在人類歷史上,契約的產生有兩個原因:壹是契約雙方的地位壹直是平等的,任何壹方都不能以暴力占有另壹方的勞動;第二,社會分工的形成和發展,使得不同的人有不同的特長。因為契約是與人們日常生活密切相關的合同形式,是人們生活所必需的,所以早在羅馬法中就有關於契約的規定。
1)羅馬法中的契約。在羅馬法中,締約合同被納入租賃合同,成為租賃合同的壹種。羅馬法中的租賃可分為物租賃(相當於現在的租賃合同)、勞務租賃和工作租賃(承包人為了完成合同規定的工作成果,將承包的工作租賃給特定的人)。羅馬法關於承包租賃的規定已經很詳細了。在羅馬法中,勞務租賃貸款和貨物運輸租賃貸款已經區分開來[2]。在羅馬法中,勞動合同被視為勞動租賃合同,稱為契約租賃。其對象是特定的工作,“不是提供勞務的人,而是以其名義提供勞務的人視為出租人。”[3]人們已經開始探討它與買賣合同的區別。法律還規定,有些包工頭需要親自提供勞務。
2)純粹契約的起源。在歐洲大陸,締約關系的概念在日耳曼法時代就已存在,但直到中世紀,締約契約才真正形成。承包合同分為兩類:出售工作和支付報酬。承包方有義務完成合同約定的工作成果,定作方有義務支付報酬[4]。日耳曼法雖然在壹定程度上繼承了羅馬法,但仍然保留了日耳曼法的精神,而且由於根深蒂固的普通法,各州法律將契約從租賃的概念中解放出來,成為獨立的債。德國民法也采用上述立法體例[5]。
3)法國民法典中的契約。法國民法典(1894)繼承了羅馬法關於承包合同的規定,仍然規定為勞務租賃。《規範》第1779條規定,勞務租賃主要包括為他人提供服務的勞務租賃、水陸運輸客貨的勞務租賃、承包勞務或從事工程建設的勞務租賃。從這壹規定可以看出,在法國民法典中,承包合同的種類極其復雜,幾乎包括了所有提供勞務的合同,如雇傭合同、運輸合同、建設工程合同等。在繼承羅馬法體例時,也會壹並繼承上述體例,仍以租賃契約規範締約關系。
4)德國、日本等國家和地區民法典中的合同。縱觀德國和日本的民法典,在債系列中並沒有關於建築物(不動產)承包的特別規定,而是將其視為承包合同的壹種,僅作了少量規定。如建築承包商保留抵押權(《德國民法典》第648條);建築缺陷保修責任的特殊期間(日本民法典第638條和意大利民法典第1668條);建築物上農作物拆除權的喪失沒有特別規定(臺灣省民法典第494條)。除法律有特別規定外,房屋承包適用合同的壹般規定。
5)前蘇聯和俄羅斯民法關於建設工程合同的立法發展。前蘇聯將建設工程合同稱為基本建設合同,並將基本建設合同列為民法典中獨立的壹章,位於合同之後。說明《規範》已經把基本建設合同作為壹個獨立的、有名的合同來對待了,雖然在理論上,學者們也承認基本建設合同是壹種特殊的合同[6]。根據法律,基本建設承包以法律的專項計劃為基礎,合同的對象是列入計劃的工程(基本建設),承包人必須是具有施工能力的組織,合同的訂立和履行應根據蘇聯部長會議制定的條例或按照其規定的程序進行。該法還規定了基本建設的專項撥款程序和監督管理。正是上述特點,使得基本建設合同和承包合同在蘇聯民法中完全分離。
根據蘇聯民法理論,基本建設合同的主體是公共企業和團體,是典型的經濟合同。在蘇聯,國民經濟中的合同是為計劃服務的,經濟合同的使命只是完成或超額完成國民經濟計劃,是為鞏固國民經濟中的經濟核算制度和合同紀律服務的[7]。雖然在蘇聯,幾乎所有的合同都可以看作是執行計劃的工具,但是從建築工程合同的特殊性來看,仍然沒有壹種合同類型在計劃和國家控制方面更強。1995頒布的《俄羅斯民法典》將建造合同納入合同,並將其分為日常生活合同、建造合同、完成設計和勘察工作合同等。它不再把建設工程合同看作是壹種與合同並列的合同,而是壹種特殊的合同,本質上仍然把建設工程合同與合同區分開來[8]。
1.2中國建設工程合同的立法發展
長期以來,民法學者對施工合同有不同的叫法,壹是基建合同,二是基建合同、基建合同、基建合同。建造合同和施工合同沒有大的區別[9]。建設工程合同是承包人實施工程建設,發包人支付價款的合同。承包方是指建設工程合同中負責工程勘察、設計和施工的壹方;發包人是指在建設工程合同中委托承包人進行勘察、設計和施工的建設單位。因為壹個工程要經過勘察、設計、施工等幾個過程才能最終完工,所以建設工程合同包括勘察合同、設計合同、施工合同。這些合同是建築工程的施工方或總承包商與勘察方、設計方和施工方為完成工程的勘察、設計和施工而訂立的協議。我國原《經濟合同法》第18條已將工程建設合同作為壹種不同於承包合同的新型合同,在《中華人民共和國合同法》中也作為壹種合同單獨規定。
將建設工程合同與承包合同分開,在我國民法中並不是首創。與其他法律制度壹樣,其思想源於前蘇聯民法。建國初期,社會主義國家的性質和法制的缺失,使得移植前蘇聯的法律制度成為可能和必要。應該說,中國對蘇聯法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設工程合同作為被移植的龐大法律體系中的壹個“分支”,當然也壹起被移植,壹直流傳下來。理論上,建設工程合同的策劃壹直被反復強調和爭論,沒有實質性的突破。
為了明確建設單位和勘察、設計、施工等單位的責任,完成國家建設任務,國家建委1955頒布的《建築安裝工程承包暫行辦法》規定了建設單位向國營和地方國營建築安裝企業承包建築安裝工程結算手續的辦理辦法。《暫行辦法》將承包合同分為全部建築安裝工程量簽訂的合同和年度項目簽訂的合同,規定發包人和承包人在進行建築安裝工程前必須簽訂年度合同[10]。
1979年4月20日,國家建委下發了《關於試行基本建設合同制的通知》,認為要堅持經濟規律,采用經濟方法,充分利用合同管理基本建設。同日發布了《建築安裝工程合同試行條例》和《勘察設計合同試行條例》[11]。1983年8月8日,國務院頒布《建設工程勘察設計合同條例》,規定建設工程勘察設計合同雙方必須具有法人資格,委托方為建設單位或者有關單位,承包方為持有勘察設計證書的勘察設計單位,並規定了建設工程勘察設計合同必備條款。同壹天,國務院還頒布了《建築安裝工程合同條例》,規定了合同應具備的條款。
為加強建設工程招標投標管理,縮短建設周期,降低工程造價,提高投資效益,10月20日,1984 165438+國家計委、城鄉建設環境保護委員會頒布了《建設工程招標投標暫行規定》。列入國家、部門和地區計劃的建設工程,除個別特殊工程不適宜招標外,均應按本條例進行招標。凡持有營業執照和資質證書的勘察設計單位、建築安裝企業、工程承包公司、城鄉綜合開發公司,無論是國有還是集體,均可參加投標。建設工程招標投標不受地區、部門限制。項目主管部門和地方政府應對其他地區和部門的中標人壹視同仁,並提供便利。1987 2月10環境保護城鄉建設部、國家工商行政管理總局發布《關於加強建築市場管理的暫行規定》。規定在城鎮和工礦區承包工程的勘察設計單位必須持有勘察設計資質證書;建築安裝企業必須持有企業管理手冊和營業執照方可承攬業務。未取得上述證件和法律文件的,不論是什麽樣的機關、團體或個人,都不準擅自從事工程勘察、設計和施工承包業務。禁止勘察設計單位和建築安裝企業超越資質等級和規定的業務範圍承攬業務。禁止承包單位將工程發包給無資質證書或越級承包的承包單位;嚴禁將印章和非法分包工程轉讓給無證單位或個人。
近年來,《中華人民共和國建築法》、《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國招標投標法》完善了建設工程合同制度,確立了承包方必須是具有相應資質的勘察單位、設計單位和施工單位,招投標制度和建設工程合同應當采用書面形式,禁止違法分包和轉包制度,保證竣工驗收。
從上述建設工程合同歷史發展的考察中可以看出,建設工程合同當事人在選擇締約相對人和內容的成立上,更多地受到國家計劃和行政法規的幹預。這說明在建造合同中,公法的規定對合同當事人的意思自治形成了相當大的限制。規範建設項目的法律法規數不勝數,還有細如遊絲的強制性規定和解釋。可以說,沒有比建設工程合同更受約束的合同了。法律控制體現在規範建築市場的深度和廣度上。這種控制存在於從建築市場交易行為開始的全過程(包括交易許可的方式、交易雙方應具備的條件、平等競爭的要求等。)、合同的訂立和履行、產品的質量(如不偷工減料、以次充好等。),交易價格(如不哄擡或單方面壓低投標價格)到終止交易行為(如解決拖欠工程款問題)。在德國,建築法被稱為“建築警察法”,建築當局被稱為“建築警察”[13]。可見其行政管控的密度很高,中國並不遜色。由於法律對建設工程合同的過度控制,不僅無效建設工程合同層出不窮,而且人們對建設工程領域的合同自由也產生了懷疑。
筆者認為,我國民法將建設工程合同從傳統合同中分離出來,強化當事人的社會責任,限制其契約自由,是壹種正義的擴張,但不是為了保護合同中的弱勢方的利益,而是為了保護合同外的社會公眾的利益。正是由於現代社會對建築物、橋梁、道路等設施的依賴,法律才對上述設施的安全進行必要的控制,以防止工程質量低劣侵害全體公眾的安全。契約正義不過是對契約自由進行修正,以適應新的“社會結構”及其對文化發展的制約,從而使契約自由理論更加完善。值得註意的是,過多的法律管制造成了大量的建設合同無效,從而降低了社會效率,增加了社會成本,引發了壹系列法學理論和實踐中無法解決的問題,似乎有些矯枉過正。
2施工合同的特點
建設工程合同是以完成壹定工作為目的的合同。從這個意義上說,壹方完成壹項具體工作(施工行為),完全符合合同的特征。但由於建築工程合同不同於其他工作的完成,這種合同對社會保障的影響很大,受到國家多方面的監管。因此,建設工程合同具有與總承包合同相同的特征,如不履行合同、雙務合同和有償合同,更類似於總承包合同。
2.1承包人只能是法人,而且只能是經批準的具有相應資質的法人。
這是建設工程合同在主體上不同於承包合同的特點。合同的主體沒有限制,可以是公民個人,也可以是法人,而建設工程合同的主體有限制。建設工程合同的標的是建設工程,具有投資大、周期長、質量要求高、技術力量綜合強、影響國計民生等特點。作為公民個人,是無法獨立完成的。因此,公民個人不能成為承包人。只有經批準的具有相應資質證書的勘察、設計、施工單位,才能在其資質等級許可的範圍內承攬工程,成為建設工程合同的主體。法律禁止企業無資質或者超越資質等級許可的範圍承攬工程。農村工匠經過批準,可以承接農村三層以下農民自住房屋建設,但不能承接建築工程,不能做建築工程承包人。
2.2建設工程合同的標的物是特定的,僅限於完成建設工程的行為。
建設工程合同的客體只能是完成基本建設工程的行為,不能是其他東西。建設項目本身具有不可移動性和長期存在性的特點。這裏所說的建設工程,是指線路、管道和設備的土木工程、建築工程、安裝工程和裝飾工程,包括房屋、港口、礦山、水庫、電站、橋梁、涵洞、水利工程、鐵路、機場、道路工程等。,而且他們的工作要求比較高,價值也比較高。對於壹些結構簡單、價值較小的工程,如居民建造的住宅樓、企業建造的臨時設施等,不視為建設工程,不適用建設工程合同的有關規定。
2.3國家管理的特殊性
國家對建築合同的訂立和履行進行嚴格的管理和監督。在我國,除了合同法、建築法等法律之外,還有大量的行政法規、行政規章、地方性法規和地方性規章對建設工程合同進行規範和調整。上述法律法規主要是行政法規和部門規章,對工程建設的各個環節進行嚴格控制,充斥著大量的強制性和禁止性規定。違反其中任何壹條都會導致建設合同效力的喪失。國家之所以對建設工程合同進行管制,是因為建設工程合同的標的物是不動產項目,具有不可移動性、長期存在性和效力,關系國計民生[14]。此外,政府工程作為政府中的工程建設者,往往被納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、承包、施工、驗收絕不是合同法等私法可以完全解決的。建設工程合同從訂立到履行,從資金投入到竣工驗收,都受到國家的嚴格管理和監督。
2.4建設項目是有計劃、有順序的。
建設工程合同是否屬於計劃合同,學術界存在爭議。在我國社會主義市場經濟體制建立之前,建築合同的計劃性是不可否認的,各種有關基本建設的法律法規都是基本建設要遵循國家計劃這壹原則的體現或具體化。例如,在國務院財政經濟委員會1952發布的《基本建設暫行辦法》中,“計劃的編制和批準”壹節明確規定,基本建設計劃是國民經濟計劃的重要組成部分,必須符合國家總體政治經濟任務和壹定時期內的長遠建設計劃。同期類似文件也有類似規定。任何建設工程合同都必須按照非常嚴格的基本程序簽訂,並符合國家基本建設計劃。基本建設計劃屬於國家指令性計劃,對當事人有很強的約束力[15]。隨著改革開放的深入,壹些學者對建設工程合同的計劃性提出了質疑。他們認為,隨著中外合資、合作企業、外資企業出資建設項目的增多,以及我國基本建設程序改革措施的實施,現行建設工程合同中有相當壹部分已不再是計劃合同[16]。現行成文法中關於建設工程合同的法律規定也有意無意地避免使用“國家計劃”等字眼。如《中華人民共和國合同法》僅在第二百七十三條規定“國家重大建設工程合同,應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這說明國家嚴格控制的計劃建造合同的範圍大大縮小了。但也有學者認為,在市場經濟條件下,工程建設合同並不像以前那樣都是嚴格按照具體的建設計劃來訂立,但基本建設項目投資主體的多元化並不能改變其計劃性,國家仍需對基本建設項目實行計劃控制,這是實現國民經濟快速、有效、穩定發展的重要措施。因此,施工合同仍受國家計劃的約束。對於計劃外項目,雙方不得簽訂施工合同,否則施工合同無效[17]。
由於建設工期長、質量要求高、涉及面廣、各階段工作之間有壹定的嚴格順序性,建設工程合同還具有較強的秩序性的特點。比如,沒有項目和方案,就無法簽訂勘察設計合同;未完成勘察設計工作的,不能審查施工圖設計文件;未經審查的招標施工圖設計文件,不能進行招標;沒有招標,就不能簽訂施工合同。
2.5建設工程合同是必不可少的合同。
建設工程合同必須采用書面形式是國家對建設工程進行監督管理的需要,也是由建設工程合同履行的特點所決定的。建設工程合同應當是重要合同,沒有書面形式的建設工程合同不能有效成立。但在實踐中,有壹種建設工程合同雖未以書面形式訂立,但當事人已開始履行。如何確定其有效性?根據《中華人民共和國合同法》第三十六條,法律、行政法規規定應當采用書面形式訂立合同。當事人沒有書面表示,但壹方已經履行了主要義務,另壹方接受的,視為合同成立。因此,對於已經履行的建設工程,如果雙方對已經履行的內容沒有異議,建設工程行政主管部門、工商行政管理部門或者其他行政管理部門壹般會責令其在壹定期限內簽訂書面建設工程合同;當事人在壹定期限內未報名的,責令其立即停工;雙方對履行有異議的,口頭建設工程合同無效,應立即停止。事實上,建築工程不簽訂書面合同的情況很少見。
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