招投標是中國國內建築市場常見的承包方式。它是商品經濟高度發達的產物，是市場經濟的壹種競爭機制，具有科學、高效、公開、公平的優勢。然而，並不是所有的建設項目都必須通過招標來完成。是否采用招標方式訂立合同，原則上是當事人(通常是雇主)自願選擇的結果。壹般來說，建設工程合同不能因為沒有經過招標而被認定無效。即使壹些規章和地方性法規對此做了強制性規定，也不影響合同的效力。只有法律、行政法規規定建設工程必須招標的，施工合同才應當采用招標方式訂立。
(壹)依法必須進行招標的項目範圍
根據《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)第三條第壹款規定:“在中華人民共和國境內進行下列項目招標。”
工程建設項目，包括工程勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備和材料的采購，必須進行招標:
(壹)大型基礎設施、公用事業等關系社會利益和公共安全的項目；
(二)全部或者部分使用國有資金投資或者由國家融資的項目；
(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。“因此，下列三類建設工程的施工必須采取招標形式:
1，大型基礎設施和公用事業項目。這是根據項目的性質來確定的，例如，煤炭、石油、天然氣等能源項目，鐵路、公路、管道、水運等交通項目，郵政、電信樞紐等郵電項目，水利樞紐等水利項目，道路、橋梁、地鐵等城市設施項目，生態環境保護項目，供水、供電等市政工程項目，科教文化項目，衛生和社會福利項目。這些項目直接關系到公眾的利益和安全。所以不管建設資金來源如何，即使是民間投資也必須邀請招標。
2 .全部或部分使用國有資金或國家融資的項目。根據資金來源確定。包括:使用各級政府財政預算資金的項目；使用各種政府專項建設基金(如鐵路建設基金、公路建設基金、三峽工程建設基金等)的項目。)納入財務管理；使用國有企事業單位自有資金，國有資產出資人實際擁有控制權的項目；使用國家發行債券籌集的資金的項目；使用國家國外貸款或者擔保資金的項目；使用國家政策性貸款的項目；由國家實體資助的項目；國際特許融資項目。
3.使用國際組織或者外國政府資金的項目。這也是根據項目資金來源來決定的。包括:使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際金融組織貸款資金的項目；使用外國政府及其機構貸款的目的；使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。國際和外國政府貸款通常由我國政府有關部門作為國外貸款的“窗口”單位，國家實行統借統還，或由國家財政承擔擔保責任。因此，國際金融組織和外國政府貸款實際上已經成為廣義的中國國有資金的壹部分。像國家投資和融資的建設項目壹樣，應當納入法定強制招標的範圍。當然，根據《招標投標法》第67條的規定，貸款人和捐贈人對利用國際組織或者外國政府貸款、援助資金在我國采購的項目的采購方式和招標方式有不同規定的，應當適用其規定，而不適用《招標投標法》，但不得違背我國社會的利益。
上述規定的比較原則需要進壹步具體化。因此，該條第二款規定，其範圍和標準由國務院發展計劃部門(其職權現由國家發展改革委行使)會同國務院有關部門制定，報國務院批準。2000年5月1日，經國務院批準，國家計委發布了《工程建設項目招標範圍和規模的標準規定》，進壹步明確了上述項目的範圍和標準。《條例》第七條規定，上述範圍內的各類建設工程，符合下列標準之壹的，必須進行招標:(1)施工單項合同估算價在200萬元以上的；(2)重要設備、材料等貨物采購的單項合同估算價在654.38+0萬元人民幣以上的；(三)勘察、設計、監理等服務采購的單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；(4)單項合同估算價低於(1)、(2)、(3)項規定的標準，但項目總投資在3000萬元以上的。
上述法律、行政法規對招標有強制性要求的，未經招標訂立的施工合同無效。
在實踐中，有壹些方法可以規避法律。比如壹個項目依法應該招標，雙方簽訂施工合同卻沒有招標。後來為了形式上符合法律規定，他們辦理了手續，進行了所謂的定向招標，也就是只向對方發出了投標邀請書，並在此基礎上雙方簽訂了施工合同，但同時約定雙方按照第壹份合同履行。這兩份建築合同都應該是無效的。前壹個合同因違反法律強制性規定而無效，後壹個是虛假表示，不是真實表示，同樣無效；而且後壹個合同的招標也不符合《招標投標法》對投標人數的要求。
(二)中標通知書的法律性質
招標活動壹般要經過招標、投標、定標(開標)三個階段。招標(公告)是要約邀請，在《合同法》第十五條中已有明確規定；投標是要約，選標(開標)是承諾。理論和實踐都沒有爭議。中標通知書作為定標(開標)的物質載體，應當是壹種承諾。《招標投標法》第四十五條規定:“確定中標人後，招標人應當向中標人發出中標通知書，同時將中標結果通知所有投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出後，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄的，應當依法承擔法律責任。”可見，中標通知書的效力始於中標通知書發出之時，與《合同法》中的相關承諾不同。因此，中標通知書發出時，承諾生效。此時，合同是否因承諾的效力而成立並生效，是審判中的壹大問題。主要爭議點有:
1.《招標投標法》第四十五條規定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。”“法律效力”是壹種怎樣的法律效力？同壹條規定:“中標通知書發出後，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”“法律責任”是什麽意思，是過失責任還是違約責任？
2.結合《合同法》第十條第二款:“法律、行政法規規定(合同)應當采用書面形式的，應當采用書面形式。”如何理解《招標投標法》第四十六條訂立書面合同的規定？
歸結為壹點:是中標通知書發出時合同成立生效，還是書面合同訂立時合同成立生效；沒有訂立書面合同，是否應該承擔違約責任或者締約過失責任？對這個問題的理解對當事人的利益有很大影響。實踐中有兩種不同的觀點，由此產生了兩種不同的判斷結果。壹種觀點認為，雙方通過招標文件和投標文件明確了合同的主要條款，而定標則表明雙方最終就合同內容達成壹致。在法理上，校準就是承諾。根據《合同法》第二十五條規定，承諾生效時，合同成立。所以中標通知書發出，中標生效，合同合法。招標人變更中標結果或者中標人，或者中標人承諾中標項目的，屬於違約行為，違反了誠實信用原則，應當承擔違約責任。另壹種觀點認為，合同在雙方簽字時成立，或者壹般來說，接受通知給要約人。但《合同法》第十條規定:“法律、行政法規規定采用書面形式訂立合同的，自雙方簽字或者蓋章時合同成立。”《招標投標法》第四十六條規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”這壹條款是法律對合同的正式要求。因此，在中標通知書發出後，雙方依法訂立書面合同前，合同尚未成立。發包人未與中標人簽訂書面合同，或者中標人放棄中標項目的，應當依照合同法第四十二條的規定承擔締約過失責任。
這兩種觀點都有壹定的法律依據，在法理上也有相當的理由支持，但也各有不足。從本質上講，上述兩種觀點分歧的關鍵在於對《招標投標法》第46條關於訂立書面合同的規定的不同理解。第壹種觀點認為，《招標投標法》第46條規定的“書面合同”的訂立是合同成立確認的要件，即合同已經成立並生效，只需要正式合同確認即可。第二種觀點認為，書面合同的訂立是合同成立的壹個重要因素。我們認為，《招標投標法》第四十六條規定的書面合同的訂立與《合同法》第十條規定的“書面合同”並不相同。因為合同法中的“書面合同”，根據合同法第十壹條規定的解釋，是指合同、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。根據這壹定義，招標活動中的各種文件都屬於書面合同。因此，援引《合同法》第十條、第三十條的規定，說明《招標投標法》第四十六條第壹款規定的訂立書面合同明顯不當。因此，合同因承諾生效(即中標通知書發出)而成立，這應該是毋庸置疑的。問題是此時合同是否已經生效。第壹種觀點認為，《招標投標法》對訂立書面合同的要求只是合同確認。這種觀點
理由並不充分，因為如果法律僅將書面合同的訂立視為確認，可以由當事人自行決定，沒有必要上升為立法。實踐中，合同確認函因當事人另有約定而產生，其效力因約定不同而不同:有的約定確認函為合同附件；其他是合同生效的重要要件；甚至有約定，只使用確定合同內容的標準來處理爭議，即當對合同內容有爭議時，應使用確認函。因此，第壹種觀點認為，合同已經生效，不符合立法原意。我們的觀點是，中標通知書發出後，合同已經成立，但尚未生效。關於訂立書面合同的規定是對合同生效要件的規定，即書面合同未訂立，合同已經成立但尚未生效。這壹點可以從立法部門整理的相關材料中得到印證。
此外，立法中有兩項規定可以進壹步加強我們的觀點:
第壹，《招標投標法》第四十五條第二款規定，中標通知書對雙方當事人具有法律效力。第二種觀點認為合同尚未成立，這顯然與這壹規定相沖突，因為未成立的合同不能產生任何法律效力。
二是《招標投標法》第四十六條第壹款規定，雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，“不得訂立背離合同實質性內容的其他協議”。這是合同成立約束力的應有之義。合同的成立本身就決定了合同的內容，尤其是“合同的實質性內容”。
綜上，中標通知書發出後，招標人未與中標人訂立書面合同，或者中標人放棄中標項目的，應當承擔締約過失責任。
(三)通過招標方式訂立的施工合同的修改。
《招標投標法》第四十六條第壹款規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得訂立背離合同實質性內容的其他協議。”可見，招投標法為當事人訂立。
書面合同的內容受到了嚴格的限制。由此產生的問題是:法律禁止修改合同條款有沒有限制？立法的目的是什麽？如何處理與契約自由的關系？
中標通知書發出後，合同已經成立。根據《合同法》第八條第壹款規定，“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行義務，不得擅自變更或者解除合同。”但《合同法》第77條和第93條規定，當事人雙方協商壹致，可以變更或者解除合同。《招標投標法》第四十六條的規定進壹步對其進行了限制，也就是說，即使雙方協商壹致，也不得訂立背離合同實質性內容的其他協議。該條款只允許雙方就合同實質性內容以外的壹些其他細節性、商務性問題進行協商，並使之明確，以增強合同的可操作性。對這些技術或商務細節的約定不構成對合同實質性內容的變更、歪曲或變相變更。在立法中作出這樣的規定，目的是防止當事人規避法律，保證合同的訂立真正公開、公正、公平，保護社會福利和相關第三人(主要是其他投標人)的利益。因為如果允許當事人在中標後協商修改投標價格，招標活動就會流於形式，不能有效約束交易行為，營造公平競爭的市場環境，從而導致《招標投標法》的立法目的無法實現，對其他投標人也不公平。
但是，當事人修改合同也不是絕對不可能的。首先，在不偏離合同實質性內容(投標價格)的前提下，雙方可以進壹步明確合同的壹些技術或商務細節。在法官實踐中，如何判斷當事人的事後約定是否偏離合同的實質性內容，應根據案件具體情況具體分析。其次，《招投標法》的規定意在規範招投標行為本身，而不是絕對限制當事人的契約自由。因此，在判斷當事人的修改是否有效時。我們應該根據立法原意具體問題具體分析:
1.因不可抗力或者情況發生重大變化需要變更合同的，應當允許當事人變更合同。這是不同法律規則之間的沖突。我們認為，這與《招標投標法》第40條沒有價值沖突。相反，當事人在這種情況下堅持《招標投標法》第46條的規定，未免過於苛刻。在實踐中，應嚴格把握不可抗力或情勢變更這兩個不確定的概念，並補充案件的具體價值，不使其成為當事人規避法律的借口。
2.即使沒有不可抗力或情勢變更，但由於不可歸責於當事人的合理原因，確需變更或修改合同的，應予允許。招標只是承包的壹種方式。對於法律上不強制招標的項目，是否招標、如何履行合同是當事人的自主權，經當事人同意變更合同。至於招標人與投後溝通損害其他投標人利益的，受害人可以另行請求損害賠償；此時，雖然投標無效，但不影響雙方可以達成新的協議。對於依法必須進行強制招標的項目，如果雙方惡意串通，規避法律，根據《招標投標法》第五十三條的規定，投標無效。此時，如果合同不成立，且不說修改問題，發包人應依法重新招標。
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