施工合同糾紛審判中存在的問題及對策？

以下是仲達咨詢帶來的施工合同糾紛審理中的問題及對策，供大家參考。

壹、建設工程合同糾紛案件審判中存在的問題

在司法實踐中，由於法律關系的復雜性，建設工程合同案件的審理存在許多疑難問題。筆者對福建省漳州市兩級法院審理建設工程合同糾紛的情況進行了調查，發現建設工程合同糾紛的審理主要存在以下問題:

1.對這個案件的性質有不同的理解。對於建設工程中第三方承包部分工程或服務所產生的糾紛的性質，有的法院認為應認定為加工承攬糾紛，有的法院認為應認定為建設工程分包糾紛。對糾紛性質的不同理解會導致適用法律的不同，從而影響合同效力的認定，最終影響案件的結果。

2.《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十條存在不同理解。第二十條規定，發包人收到竣工結算文件後，未在約定期限內辦理結算的，視為認可竣工結算文件。但是，如果當事人在合同中約定用人單位應當在約定的期限內答復，但沒有規定期限內不予答復的法律後果，是否可以適用本條的規定？實踐中有不同的理解，有的認為可以適用，視為發包人認可的竣工結算文件，按照竣工結算文件結算工程款；有的認為不適用。

3、如何界定指定分包工程的含義並明確相應的法律責任。現行法律法規對指定分包的範圍沒有明確規定。在建設部發布的《房屋建築和市政基礎設施工程分包管理辦法》中，規定“建設單位不得直接指定分包”，但對指定分包沒有明確規定，在實踐中不切合實際，給案件審理帶來困難。

4.如何區分轉包、倒賣和合同轉讓的界限？分包是指在工程建設中，違反合同約定，將承包人承擔的全部合同義務轉移給合同以外的第三方的行為。根據最高人民法院的司法解釋，所有的分包都應認定為無效。但在審判實踐中，如何有效區分轉包、倒賣和合同轉讓的界限，並不統壹。

5.如何理解和適用合同法第二百八十六條？《合同法》第二百八十六條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人可以與發包人約定折價或者依法申請人民法院拍賣工程，但根據建設工程性質不宜折價或者拍賣的除外。建設工程價款應當優先補償該工程的折價或者拍賣價款。但在審判實踐中，對於如何理解《合同法》第286條的規定，存在不同的觀點。壹種觀點認為，這是合法抵押；另壹種觀點認為，這是法律上的優先權。

6.發包人與承包人在合同中的違約責任如何認定以及責任承擔方式。根據《合同法》第六十條的規定，建設工程施工合同中，承包人應當按照合同的約定，按時、保質、保量完成工程建設，發包人應當及時驗收，支付工程價款。只要雙方在合同執行過程中不履行合同規定的義務，就構成違約。但是，在審判實踐中，根據《合同法》、《建築法》等相關法律法規的規定，違約責任的確定方式和相應的承擔方式有所不同。

二、解決建設工程合同糾紛審判中存在問題的對策

針對上述問題，根據相關法律法規，結合司法實踐中的審判經驗，筆者提出以下解決辦法。

關於案件的定性問題。筆者認為，在建設工程中，因第三方承包部分工程或服務而產生的糾紛，應認定為建設工程合同糾紛，適用建設工程相關法律法規。首先，建設工程合同在性質上屬於加工合同的廣義範疇，但由於建設工程合同與普通的加工合同相比具有獨特的行業特征，合同法規定建設工程合同獨立於加工合同之外。其次，建設項目的標的物是涉及公眾安全的特殊產品。從公共利益的角度來看，為了保證建設工程的質量，法律法規對建設工程的承包人資質進行了嚴格限制，即承包建設工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承接工程；加工承攬合同對承攬人的資格和條件沒有特殊要求，只要具有相應民事行為能力的人都可以成為承攬主體。因此，為保證建設工程質量，維護公眾安全，應適用建設工程相關法律法規對此類糾紛進行審理。

《解釋》第二十條的適用。當事人在合同中約定用人單位應當在約定期限內答復，但未約定逾期不答復的法律後果的，不能適用《解釋》第二十條的規定。因為該條規定的是建設工程施工合同中的合同責任，而不是新增的責任，涉及的是逾期結算的法律後果。由於合同約定的情況，結算報告作為工程款結算的依據。當事人在合同中選擇這種方式作為確定工程款的結算依據，是當事人意思自治的體現。當事人沒有約定以此方式作為和解依據的，應當認定為沒有約定，法院不能依職權增加當事人的義務負擔。

論指定分包工程的含義及其法律責任。實踐中，發包人強迫承包人將部分工程分包給其指定的人或者強迫承包人購買其指定的材料、設備或者供應商的情況比較常見。有人認為，指定分包中雇主指定的工程往往是利潤率較高的部分，利潤率較低的工程則留給總承包商。同時，發包人指定的建築材料往往質量低劣、價格昂貴，在包工包料、死工程款的情況下，總包商的利潤空間進壹步被擠壓。這種指定分包的現象導致總承包商的利潤減少，風險增加。根據公平原則，應增加雇主的責任。筆者認為，在沒有法律法規明確轉包的含義和法律責任適用範圍的情況下，不宜隨意加重發包方的責任，只能依據現有法律確定各方的責任。首先，在沒有法律或司法解釋的前提下，隨意加重用人單位責任的做法缺乏法律依據，違背了有法可依的原則。其次，根據意思自治原則，不宜加重用人單位的責任。實踐中，雇主強行指定分包商或建材供應商的原因有很多，比如來自行政部門的壓力，雇主降低成本的努力等等。目前，建築市場競爭激烈，許多建築企業為了生存，都盡力滿足雇主的要求。但從法律上講，施工合同是雙方在平等自願的基礎上簽訂的，是雙方自由協商的結果。合同壹旦簽訂，雙方都應嚴格遵守，這屬於意思自治原則的範圍。

如何區分合同的轉包、倒賣、轉讓？

合同轉讓是指合同權利義務的轉移，即壹方將合同權利或義務的全部或部分轉讓給第三人。根據轉讓內容的不同，合同轉讓包括合同權利的轉讓、合同債務的承擔和合同權利義務的壹般轉讓三種類型。

合約轉讓有以下特點:1。合同的轉讓是以不改變原合同的權利和義務為前提的。合同轉讓的目的是將原合同的全部或部分權利和義務從壹方轉移給第三方。受債權債務穩定性和轉讓性質的約束，受讓方的權利義務既不會超出原權利義務的範圍，也不會實質性改變原合同權利義務的內容。2、合同的轉讓改變了合同的主體。合同轉讓不是維持原合同關系的效力，而是通過轉讓終止原合同，形成新的合同關系。合同主體發生變化，第三人代替原當事人成為合同當事人，或者第三人加入合同關系成為合同當事人。3.合同的轉讓通常涉及兩種不同的法律關系。合同的轉讓主要是在轉讓人和受讓人之間完成的，但由於合同的轉讓涉及原合同當事人的利益，法律要求義務的轉讓應當取得原合同對方的同意，權利的轉讓應當及時通知原合同對方。

倒賣合同是指沒有履行合同能力的人在合同訂立後倒賣，以從中獲取非法利益的行為。倒賣合同是壹種違法行為，與合同轉讓有本質區別。區分標準應主要考慮是否存在營利行為。《合同法》第八十八條規定:“當事人壹方經對方同意，可以轉讓合同中的權利和義務；並轉讓給第三人。”我國《民法通則》第九十壹條規定:“合同壹方將權利義務的全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另壹方的同意，並且不得牟利。依法應當由國家批準的合同，必須經原批準機關批準。但是，法律另有規定或者原合同另有約定的除外。”從以上兩部法律不難看出，任何人以倒賣為目的，都構成倒賣合同，應當承擔民事責任。

分包是指承包人在壹定條件下將承包工程的壹部分或全部私下轉讓給第三方，由第三方履行後，承包人再與發包人履行合同的行為。分包實際上是指承包人在簽訂合同後，在不終止合同效力的情況下，與第三方簽訂分包合同。雖然這兩種合同關系在內容上是相同或相似的，但合同的當事人是不同的。合同轉讓是指在原合同終止的基礎上建立新的合同關系。與原來的合同關系相比，新的合同關系在主體上發生了變化。《解釋》第四條規定:“承包人違法分包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業的名義與他人簽訂施工合同的行為無效。人民法院可以依照民法通則第壹百三十四條的規定，沒收當事人的違法所得。”

如何適用合同法第286條？在我看來，《合同法》第286條規定了法定優先權。雖然法定優先權和法定抵押權都來源於法律的直接規定，在受償方面也有相似之處，但兩者也有明顯的區別:壹方面，法定優先權賦予了分包人先於其他債權人受償的權利，設立的目的是強烈的公益性。另壹方面，從效力的角度來看，雖然二者都優先於壹般債權人，但與其他物權相比，法定優先權原則上優先於壹般抵押權，而實踐中，法定抵押權往往根據壹般抵押權設立的時間來確定其清償順序。

此外，在審判實踐中，合同法第286條關於是屬於法定抵押權還是法定優先權的爭議，歸根結底是承包人的優先受償權能否對抗其他享有工程擔保物權的債權人。在這個問題上，筆者認為:首先，《合同法》第286條允許承包人優先獲得工程價款的折價或者拍賣價款，並規定只有向人民法院提出申請，依法拍賣工程，不經過壹般訴訟程序，才能實現該權利的行使。這些規定已經包括了承包商優先於其他擔保權益的重要性。壹般來說，拍賣是壹種執行方式，其前置程序應該是生效裁判文書。《合同法》第二百八十六條規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人可以與發包人約定折價或者依法申請人民法院拍賣工程，但根據建設工程性質不宜折價或者拍賣的除外。建設工程價款優先於工程折價或者拍賣的價款支付。”這相當於允許工程承包方在法律允許的範圍內越過庭審直接進入執行階段，意味著工程被拖欠的事實本身就具有壹定的法律層面的既判力。既然合同法賦予了承包人的優先權以既判力的地位，那麽承包人的優先權應當優先於其他抵押擔保的債權。其次，建築工程壹般都是由承包商的勞動和墊付資金建成的。考慮到法律政策和公平誠信原則，優先賠償符合保護實際建造者利益和農民工利益的精神。

如何認定合同中發包人和承包人的違約責任以及相應的承擔方式？筆者認為，建設工程合同的債權人有權依據《合同法》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規的規定，要求違約的債務人承擔相應的違約責任。

1，雇主的違約責任及相應的違約責任方式。

《合同法》第二百八十三條規定，發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金和技術資料的，承包人可以順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。《解釋》第12條規定，有下列情形之壹，導致建設工程質量存在缺陷的，發包人應當承擔過錯責任: (壹)提供的設計存在缺陷的；(二)提供或者指定采購的建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的；(三)直接指定分包商分包專業工程。因此，如果合同約定由發包人提供原材料、設備、場地和技術資料，但發包人未按約定的時間和要求提供這些條件或提供的條件不達標，發包人應承擔不履行、不適當履行或遲延履行的違約責任。這裏發包人承擔違約責任的方式是賠償損失，承包人有權要求賠償工期和費用。《合同法》第二百八十四條規定，因發包人原因造成工程停建、緩建的，發包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因停工、窩工、轉運、機械設備搬遷、材料和構件積壓等造成的損失和實際費用。

因此，如果發包方提供的技術資料有錯誤，發包方變更設計文件，發包方變更工程量，發包方未按約定及時提供建築材料和設備，發包方未提供必要的工作條件，致使施工方無法正常作業等。雇主應對不履行、不適當履行或延遲履行承擔責任。這裏雇主承擔違約責任的方式是采取補救措施，賠償損失。《解釋》第13條規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，因使用部分質量不符合約定不予支持。

2、承包人的違約責任及相應的違約責任方式。

《合同法》第二百八十壹條規定，因建築人的原因造成建築工程質量不符合約定的，發包人有權要求建築人在合理期限內無償修理、返工或者重建。經修理、返工或者改建後逾期交付的，建設人應當承擔違約責任。因此，在施工過程中，施工方應當按照設計文件和施工規範進行施工，不得偷工減料，偷工減料，不得擅自修改工程設計，否則施工方應當對施工質量缺陷的表現承擔違約責任；施工方不得延誤工期，否則承擔延期履行的違約責任。這裏建設方承擔違約責任的方式主要是繼續履行，同時承擔逾期交付造成的違約責任。發包人可以選擇支付違約金、降低價款、行使有擔保債權等適當方式要求建造人承擔違約責任。

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