1，施工合同的有效期；
2.應解決合同是否無效；
3.備案合同與《補充協議》不壹致，即白紙黑字的合同。應以哪份合同作為結算依據？
4、對於建設部推薦的施工合同版本中涉及的通用條款，發包人逾期未結算的視為已批準提交價格；
5.工程款結算應該采用什麽標準？
6、訴訟、司法鑒定(司法評估)費用的範圍；
7、關於工程質量、工期、農民工利益等問題。
在最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)頒布之前，這些爭議問題往往被不同地區的不同法院作出不同的認定。隨著司法解釋和相關批復的出臺，大家的認識在實踐中得到了統壹。如果有不同意見，只能稱之為學術解讀或“壹家之說”。作為目前的做法，也應該遵循司法解釋的規定。
少數情況下，施工合同無效。
所謂無效合同，壹般是指合同雖已成立，但因其內容和形式違反法律、行政法規的強制性規定和社會公共利益而被確認無效。如果合同無效，它就沒有法律約束力。施工合同的無效主要是指合同法第五十二條第(五)項規定的違反法律、行政法規強制性規定的合同無效。這裏的“法”是狹義的，指全國人大及其常委會制定頒布的“法”，而“行政法規”僅指國務院制定頒布的法規，不包括國務院各部委制定的行政法規和地方性法規。與建築工程領域相關的法律、法規和規章數不勝數。出於行政管理的需要，出臺了很多規章和規範性文件，但都不能作為認定合同無效的依據。而且司法實踐基本上將法律、行政法規中的強制性規定分為管理規範和效力規範，將管理規範視為行政管理範疇，不作為認定合同效力的依據，僅作為認定合同無效的依據。壹般來說，有效的強制性規定和行政強制性規定的區分，主要從立法目的和設定該規定的目的來考察。司法解釋出臺前，各地法院對此持有不同意見，司法解釋對此進行了總結和規定。
結合司法解釋的規定，以下五類建設工程合同無效:
1，承包人未取得施工單位資質或超越資質等級的；
建築施工領域實行嚴格的資質準入制度，建築法規定施工企業實行強制性資質管理。建築工程的質量是生命，施工企業的施工能力是保證質量的前提。對施工企業資質的管理和審查是施工的基礎，無資質和超資質企業簽訂的合同是無效合同。但承包人在工程竣工前取得相應資質等級的，不能作為無效合同處理。
2.如果是無資質或無資質的實際建造師借用有資質的施工單位的名義，通常稱為“掛靠”；由於國家基礎設施大規模上馬、城市化進程加快、投融資渠道不暢、建設項目利潤回報高以及管理上的諸多弊端，伴隨著建築市場的空前繁榮，出現了“掛靠”這種特殊形式。沒有合法資質的民營企業和實際投資人借用具有相應資質的企業名義承攬工程的現象比較普遍。曾有意見認為這種情況不應認定為無效，主要是不利於民營企業的發展和經濟建設的快速發展；司法解釋最終否定了這壹意見。改變這種狀況，維護了法律的價值，規範了建築市場，保證了建築工程的質量，促進了建築業健康有序的發展。當然，司法解釋並沒有明確什麽樣的情況是“借用資格”，交給法官處理。實踐中壹般有幾個標準:壹是轉讓或出借企業資質證書；二是以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程；第三，項目負責人、技術負責人、項目質量管理人員、安全管理人員不是承包人的人員。工程承包中三種情形之壹或兩者均可認定為掛靠，簽訂的施工合同無效。
3、必須招標而未招標或者招標無效的；
《招標投標法》第三條規定了工程招標範圍，詳細規定在《建設工程招標範圍和規模標準規定》中。招標範圍規定的工程未招標的，簽訂的施工合同無效。實踐中容易出現的問題:1。對於必須招標的工程，總承包商的土建工程、安裝工程進行招標，裝飾工程等附屬工程由施工單位直接承包的，那麽直接承包的合同也是無效的；2.對於招標項目，總承包商中標後，建設單位基於各種情況將總承包商工程的壹部分直接發包給第三方施工，建設單位與第三方簽訂的施工合同也將無效。《招標投標法》第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條規定了投標無效的六種情形。該法第四十五條第二款規定，中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力。中標是發包人和承包人簽訂施工合同的前提條件，無效中標必然導致施工合同無效。
4.違法分包；
總承包方將工程分包是常有的事，但違反規定分包也會導致分包合同無效。如何認定違法分包，其標準是《建設工程質量管理條例》第七十八條規定的幾種情形:1。總承包單位將工程分包給不具備相應資質的單位或者個人的，屬於違法行為；二、未在總承包合同中約定，且未經建設單位同意，總承包單位將部分工程交給其他單位完成的；3.總承包單位分包工程主體結構施工的；4.分包商被分包。這些類別是非法分包。
5.分包。
《合同法》第二百七十二條、《建築法》第二十八條明確規定禁止轉包，《建設工程質量管理條例》第二十五條規定不得轉包。《條例》第七十八條規定，分包是指承包人承包建築工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的建築工程全部轉讓給他人或者將其肢解後以分包的名義再轉讓給其他單位的行為。第13號法令第13條建設部124《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》也有同樣的規定。需要註意的是，具有合法勞務作業資格的勞務承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，不能被當事人以分包違反法律規定為由認定無效。
二、合同無效但建設工程質量合格的，也可以參照合同結算工程價款。
根據司法解釋的規定，無效施工合同是否應當結算，取決於工程質量是否合格。可以分為兩種:壹是竣工驗收合格；二是驗收不合格，但修復後合格。在這兩種情況下，施工方可以參照施工合同的約定要求解決。司法解釋做出這樣的規定，來源於《合同法》第58條。合同無效後，因合同取得的財產應當返還。無法返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。施工合同顯然不適合退貨，而是折價賠償。實踐中，對於無效施工合同中“折價賠償”的適用存在爭議。有的法院認為，無效後結算是指按照事實計算工程量，參照合同結算計價方式；有些法院認為利潤、管理費等。不能按定額計算。但司法解釋規定的按合同結算，從字面上看，是按照合同約定的定價方式結算，涉及的利潤和管理費也要計算。在這樣的規定下，是否存在有效或無效的合同不影響和解？顯然不是，合同有效，合同各方都應全面履行約定；合同無效時，只有工程質量合格才能參照合同要求結算，結算範圍也應以工程價款為限。如果涉及其他違約，參照合同還是有爭議的。因此，業內人士認為，這樣的結果完全是基於《合同法》的規定得出的結論，而不是鼓勵違法簽訂施工合同。實踐中還容易出現另壹個問題:實際施工方往往從以前的承包方那裏接受施工項目，簽訂的合同價格過低。實際建造者如何主張權利？有人認為，根據司法解釋的規定，參照合同約定要求計算工程款是實際施工人的權利，而不是附隨義務。那麽，當合同價格過低時，就不必要求參照合同計算；同時，從《合同法》關於無效合同的系列規定來看，分包無效的，實際施工人與發包人形成事實上的施工合同關系，可以參照發包人與直接承包人簽訂的施工合同計算。當然，這只是理論上的探討，需要在實踐中去考察。
三、建設方和施工方除了備案的合同、施工合同(協議)等。，在結算時，如果其他簽訂的合同(協議)與備案後的中標合同的實質內容不壹致，備案後的合同應當作為結算的依據。
涉及到建設工程施工合同當事人簽訂的所謂“黑白合同”，即如何處理中標合同(即白色合同)與另行簽訂的補充協議或施工合同(即黑色合同)形式的合同不壹致而產生的爭議。在司法解釋出臺之前，各地法院對結算中如何認定白紙黑字的合同存在爭議，但目前實踐中需要落實這壹司法解釋的規定。執行中還存在需要明確的問題:壹是黑合同是否當然無效，和解“實質內容”的範圍。需要註意的是，司法解釋並沒有直接規定“黑合同”無效，只是在工程款結算依據有爭議時，規定以中標合同為依據。實踐中，承包人起訴要求支付工程款時，往往對與發包人的合同效力沒有異議。根據無視原則，法院不必主動確定合同的效力，只需確定以哪份合同作為和解的依據即可。如何確定白紙黑字合同“實質性內容”的範圍？根據《招標投標法》的規定，壹般認為，合同的實質性內容是指投標人的報價、招標方式、技術規格等與合同主要事項有關的條款；《合同法》第十二條規定了合同當事人壹般約定的條款內容，但沒有明確規定實質性條款。實踐中，施工合同的實質性內容壹般是指影響或確定當事人基本權利義務的條款，如工程價款、計價方式、工程質量、工程工期等。二是要區分與中標備案合同單獨簽訂的協議是與備案合同不符的“黑合同”還是正常的合同變更。這裏的合同變更是狹義的，僅指合同內容的變更，不包括主體的變更。《合同法》明確，合同當事人可以通過協商對合同內容進行變更。實踐中，不涉及合同實質性內容變更的協議不屬於“黑合同”；涉及實質性內容的，還應當根據合同履行的實際情況和具體細節確定；如果工程價格微調，工期順延，調整壹些子項目，這些調整都和工程的實際情況有關。壹般來說，設計變更、工程量的增減、工期變更等原因很多。，且實際施工中由於客觀原因造成的對原合同內容的變更不屬於“黑合同”；因此，是否屬於變更實質性內容的“黑合同”，不能壹概而論。要根據項目建設的具體情況具體分析，要把握合同當事人變更的權利沒有被不合理地限制和排除，要考慮合同當事人是否通過簽訂黑合同進行不正當競爭，損害國家、社會和他人利益，這已經成為法官自由裁量權的範圍。三、存在黑白合同與白標合同結算規定不壹致的，應當有壹個前提，即備案的合同是招標形成的中標合同；未通過招標投標形成的合同已備案，但不符合司法解釋第二十壹條規定的。還需要註意的是，備案程序並不是合同生效的條件，而是壹種行政監督手段，並且在存在多個合同版本時，對合同進行備案有利於維護交易秩序和交易規則。
四、關於逾期結算，發包人將不回復承包人提交的竣工結算文件的法律後果。
工程竣工後，承包人向發包人交付竣工結算文件，發包人拖延審查，不予答復；或者因為這樣那樣的原因，不承認提交價格，不主動與承包商結算。這樣的案例還有很多。在這種情況下，是否可以援引司法解釋的規定，將逾期結算視為核準提交價格？這裏的關鍵要看合同條款中的具體約定是否明確:壹是合同當事人對竣工結算的期限有約定；二是明確約定，超過結算期，用人單位不回復視為認可。這兩個條件是明確規定的。用人單位收到結算資料後逾期未答復的，可以援引司法解釋的規定，請求法院考慮作為用人單位的認可價。這裏需要註意的是，最高法院以(2005)民壹字作為國家工商行政管理局和建設部1999號發布的《建設工程施工合同(示範文本)》第33.3條的規定。
23號批復認為，不能簡單地將該條款中的約定認定為合同雙方有發包人收到竣工結算文件且在壹定期限內未予答復的約定，視為壹致表示認可承包人提交的竣工結算文件。承包商不能僅依據本條款主張逾期未回復視為對提交價格的認可。司法實踐中，對於建設部107號令發布的《建設工程施工合同及合同計價管理辦法》第16條(已被建設部2013號令發布的16號令廢止並代替)和財政部、建設部聯合發布的《建設工程價款結算暫行辦法》第16條的規定，“發包人收到竣工結算後，應當在約定的期限內給予答復 且逾期未答復的，視為認可竣工結算文件”(建設部令第13號第十八條第二項有類似規定)，其依據本規定認定的主張，法院不予支持。 從法理上講，行政法規屬於廣義的法律，可以作為處理糾紛的參照。但是建築工程比較特殊，價格通常比較大，涉及的問題也比較多。承包商經常將提交價格提高65，438+00%到50%。如果參照適用這壹規定，可能會違背公平原則。當然，也有人認為，工程竣工交付後，施工方相對於雇主處於弱勢地位，在簽訂施工合同時往往順從雇主的意願，導致索要工程款時處於被動局面。目前只能說，今後主管部委會在施工合同示範文本中明確這壹條款，以解疑惑。
五、如何確定工程款結算的依據和標準？
工程款結算原則:1。按照合同約定的計價標準或方式結算。尊重合同當事人的約定，充分體現了合同法的意思自治原則。因工程量或質量標準發生變化，雙方不能就該部分工程的價格達成壹致的，可參照簽訂合同時當地建設行政主管部門發布的計價標準或計價方法進行結算。但如果施工合同有效，工程竣工驗收不合格，則進行修復。
竣工驗收仍不合格，承包人請求支付工程款的，法院不予支持。施工合同無效，工程竣工驗收合格的，仍可參照合同結算。
實踐中，合同協議涉及的原則有:1、價格標準、定額或清單法；2、工程量核實和調整的規定，特別是各種變更下工程量調整的原則；3.關於簽證的原則，如何做壹個有效的簽證，對其形式和內容的要素的約定，以及有效授權的要素，明確的管理流程。
六、訴訟、司法鑒定費用的範圍(司法評估)
工程結算糾紛向法院提起訴訟，往往涉及造價的司法鑒定和價格的司法評估。最高法院《關於人民法院司法鑒定的暫行規定》將司法鑒定定義為人民法院依據職權，或者應當事人和其他訴訟參與人的請求，指派或者委托具有專門知識的人對專門性問題進行檢驗、鑒定、評估，以查明案件事實的活動。
成本司法鑒定形成的鑒定意見或結論壹般會成為法官采納的證據，因此鑒定與判決密切相關。那麽，是否所有涉案項目進入訴訟後都會用於造價鑒定，也要根據具體情況分析確定。基本原則是認定“爭議事實”，即認定工程款支付金額有爭議的案件事實。如果合同不是固定總價，對所有項目的計價、簽證、核定工程量有爭議，應對所有項目進行司法評估。如果只對壹個或幾個簽證和索賠有爭議，應對這部分進行司法評估。如果在糾紛解決中仍然存在質量問題，或者壹些隱蔽工程已經完工，存在質量缺陷，這類涉及質量缺陷的工程往往不具備鑒定的條件。法官應該查明事實。存在質量缺陷的，可以通過降低工程造價或者施工方承擔合理修復費用的方式處理，不宜委托鑒定。
在實踐中，我們應該註意幾個問題:
1，合同規定了固定價格。其中，分為固定總價和固定單價。明確約定固定總價的，不進行造價司法鑒定；如果只約定固定單價，並約定工程量據實結算，則應審核價格。
2.有固定的總價，但是施工中涉及到的變更、簽證、索賠的價格還沒有確定，價格也要審核。
3.如果工程結算只有壹部分有爭議，其他部分無爭議，則只對有爭議的項目進行評估。
4、合同被解除或無效，且已完成的工程質量合格的，也按合同執行。
僅對爭議事實進行認定，旨在降低訴訟成本，縮短訴訟時間，有利於保護當事人利益，避免訴訟疲勞。
七、關於工程質量、工期、農民工利益等問題。
建設工程質量達標是建設的核心，不合格的工程不能交付使用。承包人應當在建設工程的合理使用年限內，對基礎工程和主體結構的質量承擔民事責任。建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用，以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，法院不予支持。對於有質量缺陷的工程，壹般由施工方負責修復、重做和更換。但用人單位有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。
司法解釋明確了用人單位的過錯:
1.提供的設計有缺陷；
2、提供或者指定采購的建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的；
3.直接指定分包商對專業工程造成的質量缺陷進行分包。
施工合同糾紛中還有壹個敏感話題:工期。工期是工程建設的時限。這個時期涉及三個時間點:開工日期、竣工日期和竣工驗收日期。施工合同中規定了工期，合同示範文本中也有工期延長和延誤的相關條款。發包人經常用來為承包人要求支付工程進度款或結算進行辯護的壹個主要理由是承包人承擔工期延誤的違約金。主張工期違約金涉及舉證問題。壹個是實際開始時間的確定；另壹個是完成時間的確定。如果開工會議紀要和開工通知明確了開工時間，這可以作為證據；沒有這些證據，開工時間可以以開工報告記載的時間為準；如果這些都沒有，壹般可以在合同中記錄舉證時間。
關於完成時間的確定，司法解釋作出了規定:
1.通過竣工驗收的，竣工驗收日期為竣工日期；
2.承包人已提交竣工驗收報告，發包人延期驗收的，竣工日期為承包人提交竣工驗收報告的日期；
3.如果發包人未經竣工驗收就使用工程，則工程占有權的轉移日期應為竣工日期。如前所述，由於承包商的原因造成工期延誤，也經常由於雇主的原因造成工期延誤，導致工期延期和索賠。要主張工期延長和索賠，承包商需要提供證據，即需要保留施工過程中相應的資料和文件，這是對施工管理是否規範，是否有完善制度的考驗。
建築工程中有大量的農民工。近年來，政府頒布了許多維護農民工利益的政策，司法解釋也對涉及農民工利益的問題做出了回應。
需要註意的是:
1.實際建造者可以起訴雇主。建築市場上轉包、違法分包的情況很多。實際建造者和雇主之間沒有直接的合同關系。而簽訂合同的包工頭在收取壹定管理費後往往不結算或不主動主張權利，實際施工方無法從發包人處拿到工程款，會影響名農工工資的及時足額發放。因此，有利於維護農民工的利益。但發包人只在未支付工程款的範圍內對實際施工方承擔責任。
2.在訴訟中，實際施工方可以直接起訴分包商和違法分包商；法院在直接起訴用人單位時，為了查明案件事實，可以根據具體情況，追加分包單位、非法分包單位與被告或者第三人共同參加訴訟。
以上對施工合同糾紛中容易出現的問題進行了簡要的分析和陳述，供同行和相關專業人士討論。