目前，新破產法草案已在全國人大常委會通過兩次審議。同時，法律委員會對破產法草案做了壹些修改。本文件中的以下討論和引用的文章基於財政經濟委員會於2004年6月向常委會提交的審議稿。至於法律委員會的修改條款，我們不妨等到新破產法正式頒布後再做介紹和評論。
壹、破產程序中對管理層行為的限制
1，接管系統
草案規定管理人是壹個法定機構。管理人由人民法院受理案件時指定。草案第二十三條規定的管理人的職責中，第壹項是“接管債務人的財產、賬簿、文件、資料、印章等。”，然後還有調查財產、決定內部事務和日常開支、雇用人員、決定業務、管理和處分財產、接受支付和參加訴訟等職責。為了保證這些職責的履行，草案規定了債務人企業管理層必須承擔的壹些義務。草案第18條規定，自人民法院受理破產案件之日起，債務人的有關人員應當承擔下列義務:(1)妥善保管其占有、管理的全部財產、賬冊、文件、資料、印章及其他物品；(二)按照人民法院和管理人員的要求工作，如實回答詢問；(三)列席債權人會議，如實回答債權人的詢問；(四)未經人民法院許可，不得離開住所。(五)不得擔任其他企業的董事或者經理。這裏所說的“有關人員”包括企業法人的法定代表人，經人民法院決定，也可以包括企業的財務管理人員和主要業務人員。
根據國際上使用的術語，上述義務中的前兩項是“合作和協助義務”，第三項是“信息提供義務”，最後兩項是“附屬義務”。關於合作和協助的義務，聯合國國際貿易法委員會編寫的《破產立法指南草案》( 2004年)指出:“為了確保破產程序能夠有效和高效地進行，壹些破產法規定在壹定程度上更換或監督債務人，規定債務人有合作和協助破產代表履行職責的壹般義務，而壹些法律規定債務人不得從事可能有害於程序的行為。合作義務的壹個重要部分將是交出對資產和業務記錄和賬簿的控制權，以便破產代表能夠對破產財產行使有效控制。”[8]關於附屬義務，該文件指出:“有些破產法除了規定債務人的合作和協助義務之外，還規定了壹些附屬義務。例如，這些義務(適用於自然人債務人，或公司債務人的經理和董事)可能包括不得離開其慣常住所(未經法院或破產代表的允許)，債務人如果想離開或被迫離開住所，必須通知法院或破產代表，所有通信必須向破產代表或法院披露，以及其他涉及人身自由的限制。對於公司債務人，還可以對公司總部的搬遷進行限制，破產法可以要求得到法院或破產代表的同意。這些限制對於避免破產程序因債務人離開其營業地以及董事和經理在破產程序啟動後辭職的常見做法而中斷可能極為重要。如果這些附屬義務被列入破產法，它們應與其基本目的和壹般合作義務相對應；這些義務也可能受到上述相關人權公約和協定的限制。”[9]
2.商務
在重整程序的情況下，可以通過兩種方式授權債務人的管理人員開展業務:壹是在管理人的監督下進行自我管理；第二，經理被任命負責企業的經營事務。草案第七十條規定:“在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下，管理自己的財產和事務。”第71條規定:“沒有本法第七十條規定的情形的，由管理人行使本法第二十三條規定的職權。”“管理人可以聘請債務人企業的管理人員負責企業的經營事務。”
在第71條規定的情形下，企業管理層更積極地開展經營事務。這更接近於美國破產法中“占有債務人”的概念。兩者的區別在於，我國破產法草案考慮到了管理人不可避免的“道德風險”問題，規定了管理人對債務人的監督權，而美國破產法采用“要麽企業自行管理，要麽受托人接管”的模式，因此債務人自行管理時沒有這種監督權。
草案中適用於管理層的強制措施之壹是，重整程序可能終止，轉為破產清算。第七十七條規定:“在重整期間，有下列情形之壹的，經利害關系人申請，人民法院經審理確認，可以裁定終結重整程序: (壹)債務人的經營狀況和財產狀況繼續惡化，缺乏挽救的可能；(二)債務人有欺詐、惡意減少企業財產、無理拖延或其他明顯不利於債權人的行為；(三)因債務人的法人機關和其他工作人員的行為，致使管理人不能履行職責的。”重整計劃未獲批準的，人民法院應當依職權裁定終結重整程序有前兩款規定情形的，人民法院應當裁定宣告債務人破產，同時進行清算本條1條款所列的三種情形，都可能涉及管理事務的執行。壹旦重組程序結束並進入破產清算，管理層首先面臨的是現有職位的喪失，然後是對其違法行為的調查以及其他進壹步的不利後果。
上述規定在國際上也有不少先例。聯合國國際貿易法委員會的上述文件指出，債務人保留對企業經營的控制權的做法“也可能有不利之處，包括在顯然不可能取得成功結果的情況下使用重組程序，拖延不可避免的結果，其結果是資產將繼續流失，債務人可能在控制期間不負責任地行事，甚至采取欺騙手段，從而破壞重組和債權人的信心....其中有些困難可以通過采取壹些保護性措施來緩解，例如要求債務人定期向法院報告程序的進展情況，允許法院指定壹名破產代表在某些情況下監督債務人，允許債權人在監督或監管債務人方面發揮重要作用，或規定將程序轉為清算程序。”[10]
3.制裁
根據國際慣例，如果債務人不履行其義務，破產法需要考慮如何處理，同時考慮到義務的不同性質和適當的制裁。例如，如果債務人隱瞞信息，可以利用某種機制迫使他提供相關信息。對於更嚴重的隱瞞信息的情況，壹些國家實施刑事制裁。對於違反其他義務的人，也可以采取類似的做法。[11]
草案在第10章“法律責任”中規定了違反上述限制的相應制裁措施。如第152條規定:“有義務參加債權人會議的債務人或者債務人代表經人民法院傳喚，無正當理由拒不參加債權人會議的，人民法院可以強制傳喚，並處五千元以上五萬元以下的罰款。債務人和其他有說明義務的人拒絕陳述或者回答，或者作虛假陳述或者回答的，人民法院可以處以五千元以上五萬元以下的罰款。”“有前款所列行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”再如，第153條規定:“違反本法規定，債務人拒絕向人民法院提交財產狀況說明書、債務清單、債權清單和有關財務報告，或者陳述不真實的，人民法院可以對直接責任人員處以五千元以上五萬元以下的罰款。”違反本法規定，債務人拒絕向管理人移交財產以及與財產有關的賬簿、文件、資料、印章，或者偽造、毀滅與財產有關的證據材料，致使財產不明的，人民法院可以對直接責任人員處以壹萬元以上五萬元以下的罰款前兩款行為構成犯罪的，依法追究刑事責任
二。破產前訴訟的調查
1，債務人的經營失敗責任
在起草過程中，強烈呼籲對導致企業破產的經營失敗追究管理層的責任。2004年6月的草案有以下規定:
第壹百五十壹條董事、經理或者其他企業負責人違反忠實義務和勤勉義務，致使所任職的企業破產的，應當承擔相應的民事責任；因故意或者重大過失導致其所屬企業破產的，對該企業的債務承擔連帶民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
有前款規定情形的人員，在民事責任履行完畢前，不得從事高消費和投資活動；自破產案件終結之日起五年內不得擔任董事、經理或者其他管理職務。
這與2000年草案第156條不同:【12】壹是將忠實義務和勤勉義務作為壹般行為準則寫入條文；其次，故意和重大過失被設定為加重情節；三是采取了資格限制措施。這壹規定也不同於1986的《企業破產法(試行)》第42條。後者沒有采用民事責任和資格限制。
資格限制是破產法影響公司治理的有力措施。早在1986年，英國新破產法通過後，立即頒布了取消公司董事資格的法律。作為破產法的配套立法，同年2月與新破產法同時生效。我國在1993的公司法中也有關於資格限制的規定。[13]2002年7月，最高人民法院《關於審理企業破產案件若幹問題的規定》也有此規定。[14]但是，公司法的規定只適用於依照公司法登記的企業，本司法解釋只賦予人民法院資格建議權。新破產法草案第151條的規定適用於所有企業，並將資格限制作為破產法中的制裁措施置於司法管轄的控制之下。有關人員違反第151條第二款規定，在法定期限內擔任禁止擔任的職務的，人民法院可以根據利害關系人的請求，作出確認其職務無效的判決。
值得註意的是，2004年6月《總則》草案第壹章第九條新增壹句:“依法追究破產企業管理人的法律責任。”[15]這說明加強對造成企業破產的管理者的問責機制已經成為立法者的決心。
2.程序開始前交易和轉讓的取消和恢復。
聯合國國際貿易法委員會指出:“許多破產法都載有自特定日期(如申請或啟動破產程序之日)起的特定期限(通常稱為嫌疑期)內具有追溯效力的規定，目的是推翻破產債務人為壹方當事人或涉及債務人財產的具有壹定效力的過往交易。這些影響包括減少債務人的凈值(例如，以低於公平商業價值的價格讓出其資產或轉讓或出售資產)，擾亂同壹類別債權人之間的平等分配原則(例如，在其他無擔保債權人未得到償付和擔保的情況下，向無擔保債權人支付債務或向本來無擔保的債權人提供擔保)。破產法以外的很多法律也處理這些對破產範圍以外的債權人有害的交易。在某些情況下，除了破產法的規定之外，破產代表還可以適用破產法以外的法律。”[16]
在我國絕大多數破產案件中，債務人在破產程序啟動前已長期處於資不抵債狀態，其管理人有充分的時間為自己或為關聯企業利益隱匿或轉移財產。這對債權人的整體利益造成了嚴重損害。這種現象在世界範圍內非常普遍，正如國際貨幣基金組織所指出的:“當債務人進入或被拖入破產程序時，人們意識到這種結果是不可避免的，可能是幾天、幾周、幾個月甚至幾年。因此，在預見到破產程序正式開始的情況下，債務人可能會偏離其通常的商業慣例，試圖提取財產以避免債權人的追索，包括虛假債務、給予個別債權人特殊待遇、饋贈親友等等。" [17]
我國1986《企業破產法(試行)》建立了在程序開始前對有害債權人的轉讓財產進行追償的機制。第三十五條規定:“人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日期間，破產企業的下列行為無效: (壹)隱匿、私分或者無償轉移財產的；(二)在非正常壓力下出售財產；(三)為原無財產擔保的債務提供財產擔保；(四)提前清償未到期債務；(五)放棄自己的債權。”“破產企業有前款所列行為之壹的，清算組有權向人民法院申請追回財產。追回的財產並入破產財產。”實踐表明，這壹規定存在兩大缺陷。第壹，前六個月的案件受理時間太短。第二，程序開始前不公平的個人和解被忽略。
聯合國國際貿易法委員會指出:“雖然有各種不同的定義，但有三種通常常見的可撤銷交易類型，在大多數法律制度中都可以找到，並在本指南中用作討論的基礎。這些交易是:旨在阻撓、阻止或拖延債權人追債的交易，抄底交易和與部分債權人的可視為優惠待遇的交易。根據每筆交易的具體情況，有些交易可能具有壹個以上不同類別的特征。例如，在看似優惠的交易的情況下，當交易的目的是剝奪債權人或潛在債權人的資產或以其他方式阻礙債權人的利益，並且如果交易發生在債務人無力支付到期債務時或留給債務人的資產不足以經營時，那麽這種看似優惠的交易更可能具有阻撓、阻止或拖延債權人交易的特征。同樣，抄底交易在涉及債權人時可能是優惠的，但在涉及第三方時可能並非如此，如果有明顯的阻止、阻撓或拖延債權人的意圖，則應列為第壹類交易。在這種情況下，破產代表也許能夠確定應當撤銷的交易類型，以便利用普遍適用的證據要求和嫌疑期要求之間的差異。" [18]
針對這種交易，新破產法草案在第四章“債務人的財產”中確立了以下規定。
第三十三條在人民法院受理破產案件前壹年內，管理人有權請求人民法院撤銷下列涉及債務人財產和財產權利的行為:
(壹)無償轉讓財產或產權的；
(二)以明顯不合理的低價轉讓財產或者財產權利的；
(三)為原無財產擔保的債務提供財產擔保；
(四)提前清償未到期債務；
(五)放棄債權。
第三十四條人民法院受理破產案件前六個月內，債務人明知不能清償到期債務，仍向個別債權人清償，損害其他債權人利益的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但個別給付有利於債務人財產的，不在此限。
第三十五條下列涉及債務人財產和財產權利的行為無效:
(壹)隱匿、轉移財產的；
(二)虛構債務或者承認不真實債務的。
第三十六條因本法第三十三條、第三十四條或者第三十五條規定的行為而取得債務人的財產或者財產權利的，管理人有權追回。
與1986《企業破產法(試行)》第三十五條相比，上述規定有以下特點:
第壹，抽逃財產和虛假負債的行為是絕對無效的，沒有時間限制。這壹規定的目的在於加強對這兩種嚴重侵害債權人利益的欺詐行為的制裁。1986審判法中沒有虛假債務行為的規定，抽逃資產的起訴時效為案件受理前6個月。
二是將其他欺詐破產行為設定為可撤銷，起訴期限延長至破產案件受理前壹年。[19]壹般來說，這些行為對所有債權人的清算利益都是有害的，但在實踐中，某壹特定交易是否對所有債權人都是有害的，是否需要撤銷，可以由管理人根據具體情況判斷決定。
第三，增加了個人和解在案件受理前六個月內可以撤銷的規定，並設置了例外情況。壹般來說，在案件受理前6個月，企業資不抵債的事實已經出現或者可以預見。在這種情況下，單獨清算不利於所有債權人的清算利益。實踐中，企業在申請破產前，往往以現有財產清償個別債權人(包括關聯企業)。這種行為本質上違背了公平原則和破產法的集體償還原則。但由於企業的業務在此期間並未停止，壹些必要的支付，如繳納水電費、購買原材料繼續生產的支付等。，只要符合“有利於債務人財產”的條件，都不被撤銷。
針對上述規定，草案在第十章“法律責任”中規定如下:
第壹百五十四條債務人有本法第三十五條所列行為的，人民法院可以對直接責任人員處以二萬元以上十萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第壹百五十五條債務人有本法第三十三條、第三十四條所列行為的，人民法院可以對直接責任人員處以壹萬元以上五萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
與1986的《企業破產法(試行)》第41條相比，草案[20]中的上述規定更加明確，具有可操作性。比如《審判法》第41條“行政處罰”由政府部門決定。在過去的十年中，對破產企業負責人給予行政處罰是非常罕見的。由於種種原因，政府部門缺乏追究企業負責人行政責任的動力。另外，這個規定只能適用於國有企業。對於非國有企業，第三十五條所列行為沒有制裁措施。鑒於行政機關對非國有企業負責人實施行政處分缺乏法律依據，新破產法沒有規定類似於《試行法》第41條的行政責任。但這並不排除政府在破產法規定的制裁之外，還會對有破產違法行為的國企負責人進行行政制裁。
根據現行規定，人民法院對違反企業破產法第三十五條的行為沒有直接的處罰權。根據相關司法解釋，法院在審理破產案件中發現這種行為時，只能向有關部門提出行政處罰建議或者移送涉嫌犯罪的材料。這通常會讓做錯事的人逍遙法外。在新破產法的框架下，人民法院可以及時對違法者處以罰款。這種制裁不僅使違法者付出經濟代價，而且使其不得不承擔名譽和信用的不良後果。應該說它的威懾力是相當強大的。
對於新破產草案第33條、第34條、第35條規定的行為，管理人有權撤銷、主張無效和追回被轉移的財產。這種權利不是壹般的私權，而是壹種法律權限。因此，管理人有義務行使這些權利，以充分保護債權人的利益。草案第二十五條規定:“經理人員應當勤勉盡責，忠實履行職責。”管理人違反前款規定，給債務人財產或者債權人造成損害的，應當承擔賠償責任根據這壹規定，管理人應當並且能夠行使追回被非法轉移財產的權利而不作為的，債權人會議可以提出異議或者予以更換，債權人委員會也可以行使監督權。管理人違反勤勉義務或者忠實義務，未能追回財產的，可以依照本法第二十五條的規定承擔賠償責任；情節嚴重的，可按照草案第161條的規定，進壹步追究法律責任。[22]
3、企業負責人收入異常和鋪張浪費。
在新破產法起草過程中，有人指出企業負責人非正常取得財產，特別是非正常收入(如高額年薪、獎金、津貼、高檔住房等。)以及揮霍、侵占企業財產的現象在實踐中普遍存在(尤其是國企)，危害很大，需要規範。有鑒於此，草案規定如下:
第三十八條破產企業的董事、經理和其他責任人員利用職權取得的非正常收入，以及被查封的企業財產，管理人應當予以追回。
第壹百五十六條債務人知道或者應當知道不能清償到期債務，仍然支出不合理的費用或者揮霍財產的，人民法院可以對直接責任人員處以壹萬元以上五萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
隨著破產法的實施，國企改革的最後壹道“保護屏障”即將取消。根據國務院2005-2008年企業關閉破產工作安排，全國最後2116家企業趕在2008年國家關閉政策性破產通道前，搭上了最後壹班車。
國企政策性破產開始進入倒計時，國企可能迎來新壹輪破產潮。
就在全國人大剛剛通過《中華人民共和國破產法》(以下簡稱《破產法》)5天後，湖北7家國企踏上了政策性破產的“末班車”。
9月1日，湖北省國資委宣布，東風輪胎集團公司、湖北蒲紡三鹿實業有限公司、武漢自行車壹廠等7家貧困弱勢企業正式通過嚴格的國審，獲準實施國家政策性關閉破產。
從湖北開來的第壹列火車
這壹切來得有點突然。
9月7日，記者聞訊趕到武漢第壹自行車廠。留守廠長余聽到自己的企業被列入國家政策性關閉破產的消息，感到非常意外。
"我兩天前才從報紙上得到這個消息."
據介紹，武漢自行車總廠，正式成立於9月，1978，下設第壹、第二自行車廠。分別承擔28寸永光牌自行車和26寸黃鶴牌自行車的生產組裝任務。最好的壹年，總產值達5320萬元，利潤298萬元。曾經是武漢的收稅大戶。
9月1日，湖北省國資委宣布，東風輪胎集團公司、東風(十堰)輪胎有限公司、湖北浦紡三鹿實業有限公司、湖北浦紡三元印染有限公司、武漢第壹針織廠、武漢自行車壹廠、武漢金屬壓延廠等7家貧困弱勢企業正式通過國家嚴格審查，獲準實施國家政策性關閉破產。與7月26日省SASAC披露的名單有所變化的是，荊襄化工(集團)有限公司、黃石礦務局、鹹寧化纖廠、鹹寧卷煙廠不在名單之列。
而此時，在中國自行車市場馳騁了28年的“永光”自行車早已銹跡斑斑，不再奔跑。“現在只有部分留守人員從事其他生產加工。”於主任說。
湖北省國資委有關人士介紹，自國家1994啟動試點以來，全省已有585個(全口徑統計)項目納入國家計劃，共核銷國有銀行和金融機構呆壞賬6543.8+030.6億元，妥善安排職工59.73萬人，處置資產328.5438+0億元。納入國家政策性關閉破產行列的7家企業分布在武漢、十堰、鹹寧等3個城市，共涉及職工23260人，可核銷國有商業銀行和金融資產管理公司呆壞賬654.38+0.894億元。
根據要求，政策性破產國有企業破產財產首先用於安置職工，不足部分由財政負擔，職工可享受提前五年退休的優惠政策；對大齡下崗職工、雙下崗職工、特困下崗職工采取特殊政策，幫助他們再就業。“而且，企業破產方案需要職工代表大會審議的，職工安置方案未經職工代表大會討論通過，破產關閉所需資金未落實的，不得實施破產關閉。”
據悉，此次的7家上市公司只是國家企業兼並破產和再就業工作領導小組(2006)4號文下發後，湖北第壹批踏上政策性關閉破產“末班車”的國企。“到2008年底，湖北省有31家虧損嚴重、扭虧無望的大中型國有企業，通過非市場化債務清算方式完成政策性破產。涉及武漢、黃石、十堰等7個城市，從業人員81748人。”
否則會引發新壹輪的破產潮。
8月27日，破產法經過12年的起草和審議，最終以157票贊成、2票反對、2票棄權獲得全國人大通過，並將於2007年6月1日起實施。
隨著這部法律的實施，作為國有企業“最後壹把傘”的政策性關閉破產也將在2008年底退出歷史舞臺。除2116家已納入國務院統籌的國有企業外，其余65438+萬家國有企業將失去“特殊照顧”，這意味著今後國有企業只能依據《企業破產法》選擇市場化退出機制。
據了解，國有企業政策性關閉破產始於1994。截至2004年底，政策性關閉破產項目3484個，核銷金融機構債權2370億元，安置破產企業職工667萬人，消除虧損1 341億元。
根據(2006)4號文件精神，國家對政策性關閉破產作出了新的總體規劃:壹是新增關閉破產企業1610家，涉及國有金融機構債權15026億元，涉及職工228萬人；二是目前已送各國金融機構審查的破產企業有506家，涉及國有金融機構債權769億元，從業人員1.23萬人。未來三年將有2116家國有企業被政策性關閉破產，涉及國有金融機構債權22765438+6億元，從業人員3510000人。
“至於誰進入政策性關閉破產名單，先由各省上報，再由國家領導小組組織有關部門和國有金融機構按規定程序進行審核，報國務院批準後組織實施。其重點是:支持東北等老工業基地振興和中西部地區經濟結構調整；支持軍工企業改革脫困和資源枯竭煤礦關閉破產；繼續做好有色金屬困難企業關閉破產工作。實施政策性關閉破產的期限為2006年至2008年。”湖北省國資委人士說。
隨著2008年政策性破產通道的關閉，全國各地的貧困弱勢企業爭相趕末班車。專家預測，中國將面臨新壹輪破產浪潮。
記者從山東省國資委了解到，列入國有企業總體規劃和計劃外申報的項目有66個，涉及職工151400人。
上海涉及破產項目13個。其中上海本地企業7家，中國汽車總公司下屬企業3家由上海汽車總公司接管，中國工藝美術進出口總公司3家企業在上海。13破產項目總負債36.7億元，需要核銷銀行壞賬265438+3億元，員工總數24061。
甘肅省新壹輪國企改革的目標是:66戶國有企業政策性破產；四川省計劃在2008年前實施52個項目，重點是煤炭、機械和絹紡行業，涉及65，438+20萬員工。
黑龍江省計劃破產企業145戶，需安置職工30萬人，核銷金融機構債權6543.8+09.3億元。擬破產企業數、金融機構債權額、從業人數等指標將超過該省前十年政策性破產的總和。
“因此，特殊困難和劣勢國有企業實施的政策性關閉破產，可能引發新壹輪的破產浪潮。”武漢大學壹位教授預測。