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把房子抵押在銀行,然後賣掉,違法嗎?

違法

抵押擔保是在不轉移對物的占有的情況下擔保債權。因抵押人仍享有抵押財產的所有權,抵押人可以處分抵押財產。抵押人轉讓抵押物時,同壹物上可能同時存在兩種物權,即抵押權和受讓人的所有權。那麽,如何確定抵押人轉讓行為的效力,如何看待兩種物權之間的沖突,如何解決抵押物轉讓與抵押權人和受讓人利益之間的矛盾,就成為不可回避的問題。我國《擔保法》第四十三條第二款規定:“當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人……”第四十九條第壹款規定:“抵押期間,抵押人轉讓已登記的抵押物的,應當通知抵押權人,並告知受讓人該轉讓的財產已經抵押;抵押人未告知抵押權人或者受讓人的,轉讓無效。”筆者認為《擔保法》模糊了抵押的物權屬性,抵押轉讓的法律後果不盡合理,有必要在理論上進壹步探討。

壹、未登記抵押物轉讓的法律後果

《擔保法》第四十二條規定的財產抵押的,必須辦理抵押財產登記。不登記,抵押合同就不生效,抵押權也無從談起。因此,筆者只討論《擔保法》第四十二條以外的財產抵押未經登記而轉讓抵押權的法律後果。

抵押權屬於物權。抵押人轉讓抵押物時已告知受讓人轉讓標的已經抵押,或者受讓人通過其他方式已經知道標的物已經抵押的,視為受讓人自願承擔標的物所附權利可能給其帶來的不利後果。因為抵押權與所有權屬於同壹物權,抵押權先成立,如果債權未得到滿足,抵押權人可以行使追償權清償其債權。在這種情況下,法律沒有必要過分保護受讓人的利益而忽視抵押權人的利益。當然,受讓人也可以行使消滅權,即代表債務人向債權人清償債務,解除附於標的物的抵押權。

如果抵押人未將標的物的權利瑕疵告知受讓人,且受讓人確實不知道標的物已被抵押,那麽抵押權並不能對抗善意受讓人的所有權,因為可以防止抵押人與他人惡意串通,反向簽訂抵押合同,侵害受讓人的利益,更有利於維護交易安全。在這種情況下,轉讓有效,抵押權人不得行使追索權,受讓人可以善意取得無抵押受讓人。由於抵押擔保不轉移抵押物的占有,第三人無法從表面上了解抵押物的情況,因此不需要對抵押物進行登記,抵押權也沒有以合法的方式公示,因此無法對抗善意第三人的風險是可以預期的。因此,抵押權人無法實現債權的風險由自己承擔,並無不當。

綜上所述,筆者認為,既然抵押權在性質上屬於物權,就應當在壹定條件下賦予其應有的物權效力(優先權效力、追索權效力)。如果認為抵押權未經登記不得對抗第三人,必然導致抵押權得不到任何實質性的保障。壹方面,法律允許大部分物品抵押,無需登記即可取得抵押權;另壹方面,也沒有給這樣的抵押壹個合理的價值基礎,必然會造成邏輯上的混亂。因此,筆者認為,當事人未辦理抵押物登記的,抵押權不得對抗善意第三人,這是最合理的立場。

二、登記抵押物轉讓的法律後果

抵押物轉讓涉及同壹標的物上可能並存的兩種權利,即抵押權和受讓人的所有權。因為抵押權和所有權屬於同壹物權,所以抵押權具有優先效力。另外,當事人對抵押物進行了登記,並以合法的方式進行了公示,具有對抗效力。因此,抵押權人在其債權未得到滿足時,可以依法行使追索權,而不管抵押物在哪裏幾經易手。關鍵問題是如何確定抵押人與受讓人之間的轉讓效力。根據《擔保法》第四十九條的規定,抵押人未履行告知義務的,則該轉讓無效。在我看來,在這種情況下,無視當事人的自由,確認轉讓無效是不合理的。因為受讓方可能有兩種意思,即對受讓方持否定或肯定的態度,事先不知道標的物存在權利瑕疵,事後才知道。筆者認為,此時可以根據受讓方的選擇來確定轉讓的效力。如果買受人對受讓人持否定態度,可以以欺詐為由行使撤銷權(出賣人有權利瑕疵擔保義務,即有義務保證轉讓的標的物不被他人追索,不存在未公開的權利負擔,因此抵押人故意不告知受讓人標的物已經抵押,使受讓人作出錯誤的意思表示,應認定為欺詐),從而否定轉讓的效力;如果受讓人對受讓人的行為持肯定態度,那麽可以行使消滅權,消滅抵押權。當然,受讓方後期可以向抵押人追償,相關損失也可以要求抵押人承擔。

目前,隨著市場經濟的發展,各種交易日益增多。為了適應這種變化,鼓勵交易,繁榮社會主義市場經濟,民事立法更加尊重當事人的自由,嚴格限制無效行為的認定。將《合同法》與《民法通則》進行比較,不難發現立法者這壹價值取向的變化。就本文所討論的情形而言,受讓人行使消滅權和確認轉讓行為效力完全是其個人的意誌自由,不會損害國家、集體或第三人的利益,也不會侵害抵押權人的利益。相反,尊重受讓人的選擇符合交易經濟原則,減少不必要的訴訟。因此,筆者認為最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第67條對《擔保法》第49條的解釋進行擴展,賦予受讓人消滅權和追索權,是合理的。

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