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首先,概述了清朝立法制度對前朝的繼承和主要發展成就。

清朝是中國最後壹個封建王朝,其法制在繼承前代成果的基礎上取得了許多新的成就。清代法律思想的重要原則——重漢輕金,就是吸收以明朝法律制度為代表的漢族封建法律制度,排斥滿族固有的習慣法。這既是為了吸收漢民族先進的法律文化,也是為了化解漢民族心中的仇恨。比如入關後,順治元年,攝政王多爾袞下令“判官、朝臣詳譯明律,慮及時勢,議之,以便成書,頒布於世”[1]。

在立法實踐中,表現為:順治四年頒布的《大清律例》,其體例、條文均沿襲明朝舊制。雖然這部法律與當時的社會形勢脫節,沒有得到很好的實施,但這部法典為大清王朝的法律奠定了基礎。雍正五年,《大清律集》頒布。乾隆五年,大清律經乾隆親自批準頒布。法典的體例和內容與《大明法》基本相同,分為例、官、戶、禮、兵、刑、工七個部分。清朝的法律頒布後,清朝的統治者認為不需要修改法律,只需要不斷修改條例。因此,例子越來越豐富和發展,數量也越來越多。與明朝的法律和例相比,清朝法律法規的變化主要在例而不在法。在這壹點上,這部以《明律》為藍本的法典可以稱得上是中國封建法律的集大成者,漢唐以來確立的立法精神在這部法典中得到充分體現;同時充分考慮了清朝的政治實踐和政治特點,對壹些具體制度進行了更改。

清朝在法制方面的新成就主要體現在少數民族地區法規的制定上。清朝的統治者都是中原的外族,清政府壹直采取綏靖政策,拉攏漢族之外的其他少數民族。在立法上,除制定統壹的國家基本法典外,還制定了壹系列適用於少數民族的專門法規,如《蒙古法》、《回族法》、《番法》、《苗法》、《西寧番子犯罪條例》、《欽定西藏憲章》等。這些法規有的適用於個別少數民族地區,如確定西藏與中央關系的《飲酒西藏約章》;其中壹些適用於大量的少數民族地區。比如西寧處罰番子的規定,適用於甘肅、寧夏、青海的少數民族。此外,元的規定是關於少數民族事務管理制度和“公正處罰”的規定,也是處理涉外案件的細則。這是壹項適用於全國少數民族的法規。這些法規的總原則精神既符合清朝的法律,又適應少數民族地區的經濟文化水平和風俗習慣,因此可以在少數民族地區實行。清朝不僅有統壹的全國性法律,還制定了適用於少數民族地區的專門法規。這種立法活動和法律實施對於鞏固中國的多民族國家具有重要意義。

第二,簡要介紹清朝中後期的內憂外患和清政府的應對。

從1840第壹次鴉片戰爭開始,中國步入了現代社會。面對內憂外患,清朝的統治危機日益嚴重。內憂主要體現在1851開始,持續14的太平天國運動。外患主要是由於中國封閉的小農經濟,阻礙了當時西方新興資本主義向中國的擴張。兩次鴉片戰爭的失敗迫使清政府與西方列強簽訂了壹系列不平等條約(1840年第壹次鴉片戰爭,1856年第二次鴉片戰爭,1894年8月爆發中日甲午戰爭,中國的失敗再次迫使清政府與日本簽訂了不平等條約——《馬關條約》。

為了解決內部的統治壓力和外部的刺激,清政府采取了壹系列的手段和措施。具體體現在以下幾個方面:19,從60年代到90年代,開展了壹場洋務運動;1898年6月,光緒皇帝頒布《定國聖旨》,標誌著戊戌變法的開始。1901開始的新政。

但歷史事實表明,清政府采取的這些政策並未能有效化解其統治危機,在某種意義上甚至加速了清朝的滅亡,而作為最後載體的中華法系的滅亡也客觀上宣告了中華法系的滅亡。

第三,簡單分析了中國法制滅亡的原因

1,作為中華法系指導思想的源頭,發端於先秦時期的諸子百家學說的缺陷導致了中華法系的先天不足。

春秋戰國時期(公元前770-476)的百家爭鳴,壹方面反映了當時社會激烈復雜的政治鬥爭,另壹方面這壹時期的文化思想奠定了整個封建文化的基礎,對中國古代文化乃至整個中華文明產生了非常深遠的影響。

在所有的學派中,對後世影響最大的是以孔孟為代表的儒家和以韓非子為代表的法家。因此,這裏筆者主要側重於儒家和法家的思想。由於傳統的歷史學家側重於對不同時期不同統治者的統治歷史的描述,我們現在所能了解的史料也僅限於此,各個時期的真實社會面貌只能由我們根據所掌握的史料進行合理推測。儒家和法家之所以對後世影響最大,是因為這兩大學派都被後世的統治者所吸收,成為他們治國的理論基礎。公元前356年,秦孝公接受商鞅的建議,隨後嬴政采用韓非子的法家學說統壹中國,建立了中國歷史上第壹個帝國(註:第壹個帝國時期包括漢朝)。後來為了維持帝國的持續統治,中華法系的雛形逐漸形成。西漢武帝時期,學者董仲舒主張“罷黜百家,獨尊儒術”,加速了傳統巫術與儒家思想的融合,同時又作用於中華法制鞏固的具體指導。

如前所述,百家爭鳴產生的歷史背景是戰國七雄為了爭奪霸權,展開了壹系列大規模的兼並戰爭。文化的社會化程度當然進壹步提高了,但也造成了說不盡的苦難和日益嚴重的社會問題。這壹現實迫使思想家們進行深入思考。他們提出了自己的人生和社會綱領,壹時間,各種學者如雨後春筍般湧現。這與早期西方民主思想的起源有著根本的不同。

“民主”壹詞源於公元前15世紀中葉的古希臘,指壹種新的政治生活方式,即“人民的統治”或“由人民直接或通過各區選出的代表進行治理和統治”[2]。從中國理論產生的背景可以發現,所有的理論都不是為了被人民所采納,相反,都是為了進壹步深化和發展統治者所采納的理論。雖然他們在創立理論、進行思考時,都把當時的社會問題作為解決的對象,但仍然不能排除各種理論所強調的核心是“專制”。“專制”和“民主”是對立的,因為我們現在討論的是《觀念的起源》中的專制和民主,所以這裏假設我們所考察的對象(即各派學說)都被專制或民主所涵蓋。那麽,既然不能排除“專制”的嫌疑,“民主”就無法在這個理論體系中發展,甚至它的出現都是壹個值得研究的問題。因為儒家和法家對後世的影響最大,所以下面重點介紹這兩大學派對中國傳統法律制度的影響。

仁和禮是儒家思想的靈魂。孔子的“愛”論和他倡導的“為己之事”,以及他把“仁”和“禮”有機地結合起來,開創了儒家思想的先河。不考慮這壹理論對後世的影響,筆者從孔子及其弟子為將自己的政治理念付諸實踐而周遊世界的行為中,壹定程度上可以得出上述結論:儒家思想的目的是被統治者采納,並將理論付諸實際操作。而且後來的統治者推廣實施的儒家思想,其實和原來的儒家思想是不壹樣的。古代儒學的發展歷程依次為:先秦儒學、漢唐儒學和宋明清儒學。在不同時期,由於現實的不同,時代賦予的意義也不同。其中,發端於北宋的理學(由北宋程顥、程頤兄弟創立,南宋朱完成)尤為明顯。從本質上講,理學不是簡單意義上的原始儒學,而是原始儒學、法家思想經過多年與道家思想融合的結果。理學的逐步發展,最終成為宋以後明清時期的正統統治思想。這在客觀上再次說明,即使是儒家的“與時俱進”思想,也仍然是以被統治者采納為目的的。

同樣的事情也發生在法家身上。韓非,法家最具代表性的人物,戰國末期的魔術師。他師從荀子,學習帝王之術。他將魔術推向了極致。在他的《韓非子》中,有很多關於帝王如何統治天下的文章。比如他的“六害”、“八經”、“三防”又是他的“八奸”等等。

上述事實為當前的研究提供了有力的證據,即可以推斷,以韓非子為代表的所謂“法家”思想理論,是維護君主專制可以采取的手段和方法的理論。所以,中國傳統意義上的法家思想和現代意義上的法家思想是兩個不同的概念。如果說以韓非子為代表的法家思想是中國法制的大綱,那麽筆者認為這個“大綱”在建立之初就有著先天的不足。也就是說,基於這種理念的法律制度,本質上是為了維護分配不公所產生的不同既得利益結構而創造的。其中“不公平”是指維護君主專制。這從根本上違背了現代法律理念。前者要求專制,後者強調民主。韓非子認為皇帝治理國家需要權力,後人對皇帝治理“陽儒暗法”的評價由此而來。

延續了幾千年的中國法制隨著清朝的滅亡而消亡。隨著每個朝代的興起而重建,然後隨著這個朝代的滅亡而被下壹個朝代繼承和發展,周而復始,直到清朝滅亡。這種結果與法制的指導思想或原則的偏差是分不開的。當然,這與17-19世紀世界其他地區(主要是西歐)發展形勢的急劇變化對古代中國造成的巨大刺激有很大關系。這壹點後面會講到。

2.清朝專制制度的進壹步發展制約了中國法制的發展——專制制度的發展和閉關鎖國政策的影響。

中國的封建專制在清朝達到了頂峰。主要表現在兩個方面,壹是政治家對統治手段的逐步調整使得權力進壹步集中,二是政治家對民眾思想的嚴格控制。因此,現代意義上的法律思想不可能在中國產生。

皇太極時期,有壹個掌管旗務的大臣,加強對八旗的控制。多爾袞攝政期間,首先削弱了君王的權力,同時擴大了親屬的權力。康熙八年,康熙皇帝斬斷了鰲拜的勢力,掃除了皇權集中的障礙。此後,通過改變中央機構實現了皇權的集中。雍正七年,也就是1729,清朝最具特色的軍部,由雍正首創。軍務大臣隨時為皇帝服務,進行咨詢。當然,軍務大臣作為皇帝的私人秘書團隊,必須是皇帝提拔的壹批親信,以加強對自己的控制和自己的命運,便於自己直接掌控,間接掌控最終權力。成為直屬天皇處理軍事事務的常設機構。與此同時,雍正朝建立了密折制度。

政客們正在加強他們對人民的意識形態控制。清朝統治者不僅沿襲前朝的八股制度,還推行文字獄。如發生在清康熙二年(1663)的莊文字獄案,就是清朝“文字獄”的開端。雍正四年(1726),調查朝廷考案;再比如乾隆年間的胡中藻案。康、雍、甘三代有100多個文字獄,他們經常以莫須有的罪名濫用公司。直到清朝,中國的經濟還處於資本主義的萌芽階段。客觀上不可能產生新的階級利益集團。沒有利益相關者的存在,更不可能有“打破既定體制”的意識要求。而如前所述,清朝統治者所奉行的“愚民政策”和對知識分子思想的嚴格控制,又進壹步加劇了這種“社會沈默”的畸形趨勢。由此,在中國清朝時期不可能產生現代意義上的“法制”概念。

法制與專制權力在本質上是難以協調的,專制權力統治的加強會導致社會法制建設的弱化。無論法律是什麽性質的,客觀上總是要求壹定意義上的“公平”和“平等”,所謂“法貴於壹”[3]。封建時期的法律制度本身就是專制權利的組成部分。權力越集中,專制越嚴格,法制差距越大。

清朝沿襲明朝的閉關鎖國政策,使中國與同時期的西方國家發展嚴重脫節。主要表現在兩個方面,壹是生產力的落後,二是切斷了伴隨西方工業革命而來的資產階級啟蒙思想進入中國的通道。“閉關鎖國”政策並非始於清朝,而是早在明朝初年就開始實施了。然而,這壹政策對中國的負面影響發生在清朝。

說到明朝的隱居,就不可避免的要談到明朝的侵華日軍問題。明朝從洪武開國到崇禎亡國,倭寇幾乎無時不在。減少日本侵略者對明朝的侵略,是實行閉關鎖國政策的重要原因。但在16世紀前後,明初的海禁政策逐漸松動,從成化(1465)、弘治(1488)恢復船公司開始,到嘉靖二十六年(1547)朱紈視察福建海防結束。

清朝的統治者是北方的遊牧民族。他們在1644年入關後,促使他們走明朝閉關鎖國路線的壹個重要原因,就是為了防止漢人犯罪,聯合外部勢力對抗他們的統治。清順治元年(1644)至康熙二十二年(1683),40年間,由於沿海明末殘余勢力割據,福建沿海出現鄭抗清的情況,於是從順治十二年(1655)起,清政府實行海禁。清政府為了阻斷鄭勢力的經濟和人力支持,在順治十八年實行移邊政策,“下令沿海移三十裏至邊,不準商船下海。”[4]這壹時期,只允許福建和琉球進行官方朝貢貿易。後來隨著清朝統治基礎的穩固,閉關鎖國政策有所松動。康熙二十三年(1684),海禁解除,清政府在福建設立福建海關,設在福州和廈門,以廈門為主要口岸。福建海關的設立加強了清政府對海外貿易的管理。但緊接著,康熙五十六年(1717),清政府下令禁止南洋貿易。“除了傳統的東方貿易之外,壹切商船不得在南洋呂宋和格茨巴進行貿易”[5]。作者認為這壹戰略是中國跌入近代閉關鎖國陷阱的轉折點,即從根本上圈定了中國的封閉發展道路。南洋禁航實施了10年,期間商船出國數量明顯減少。雖然雍正五年(1727)南洋禁航令解除,但此時只有廈門允許外國船只停靠,直到乾隆年間(1736 ~ 1795),外國船只只能進出廈門,“其余港口不準停靠。”[6]

3.與同期西歐相比進壹步分析。

西方的18世紀是壹個大變革時期。通過工業革命生產力的快速發展引起了社會結構的巨大變化。簡單線索如下:新航路開辟後,歐洲商路和貿易西移至大西洋沿岸,刺激了西歐國家資本主義的產生和發展。14、15世紀的文藝復興在15世紀後期傳播到西歐國家並繼續發展,即以“天賦人權、自由平等”為核心的歐洲啟蒙運動為西方資本主義的進壹步發展提供了強有力的理論基礎;社會現實與新興的現代法律理念脫節;現有的階級分布受到質疑,新興的利益相關者要求建立現代法律制度來維護自己的利益;於是,壹系列的社會革命從根本上推翻了舊的專制統治制度。同時,在新的制度建設完成後,為了防止新創建的制度再次走向專制,這群利益相關者制定了壹整套制度來約束制度,以使其“理性”運行,而筆者認為,隨著這種約束機制的不斷發展和逐步完善,最終形成了現代意義上的“法律制度”。

18世紀的中國是清朝中期,相繼的皇帝有雍正(1723-1735)、乾隆(1736-1795)、嘉慶(1796-17)。如前所述,清朝統治時期,專制制度較前朝更加發展,思想禁錮問題越來越突出。而且中國資本主義發展處於初級階段,不可能在當地產生現代法律觀念。在西方加速變革時期,政府的閉關鎖國政策導致中國與世界(指西歐國家)的發展脫節,造成生產力和意識形態的雙重滯後。

中國在維持固有法律體系的同時,不得不接受強大的外部刺激。再加上國內矛盾的激化,專制統治造成的制度落差也越來越大。而從維護統治階級內部利益出發的變革動力仍然不足,外部刺激對清王朝根基的沖擊與日俱增,最終導致滅亡的後果。作為中國傳統法制載體的清朝走向滅亡,標誌著中國傳統法制的終結。

兩者相比,壹個是傳統法制走向滅絕後,社會進入長期整合階段,實際上是壹個混亂的階段,另壹個是逐漸建立現代意義上的法制。作者認為,中國缺乏的壹個重要條件是,類似西方“啟蒙思想”的思想解放運動在中國並沒有普遍存在和發展。那麽,為什麽類似的運動沒有在中國產生並有效傳播呢?這壹點其實之前已經討論過了。綜上所述,中國的專制統治制度經過五千年的發展已經太完善了,傳統意識形態不僅嚴密保護著這壹制度,還有效地禁錮了人們的思想;重農抑商政策的長期實行,嚴重阻礙了國內資本主義的進壹步發展;面對新的外部形勢,未能及時調整外交政策,造成了嚴重的“雙滯後”結果;最終,固有的政治制度和為維護這種政治制度而建立和發展起來的中國傳統法律制度壹起走向滅亡。如果把這個道理往後推,就回到作者前面描述的兩個原因,所以這三個原因是相互聯系,相互支持的。

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