壹、市場失靈分析
(壹)市場秩序混亂
市場，原本是人們交換商品的場所，逐漸演變成壹種社會資源配置機制。偉大的古典經濟學家亞當·斯密曾將其比作“看不見的手”，認為在沒有任何外部幹預的情況下，這只手可以引導人們在實現社會利益最大化的同時，實現自身利益的最大化。這就是所謂的看不見的手理論。[1]雖然市場是迄今為止人類社會發現的最有效的資源配置方式，但它並不是像看不見的手理論所描述的那樣是萬能的。福利經濟學家如庇古等人通過規範分析得出的結論是:壟斷、外部性和社會不平等是自由競爭市場內生的但市場本身無法解決的問題，所以市場是有缺陷的，看不見的手會失靈。[2]市場失靈，也譯為市場失靈，壹般是指市場機制在某些場合會導致資源配置不當，使自由市場均衡偏離帕累托最優狀態。市場失靈不是偶然的，而是必然的。從哲學的角度來看，事物的二重性和發展變化的原理說明市場不可能永遠是完美的。當市場運行環境發生變化，發展到壹定階段，市場本身的缺陷就不可避免地暴露出來，市場就會失靈。現代經濟學的理論研究和社會實踐也證明，在現代經濟環境下，由於公共產品、外部性、壟斷(包括自然壟斷)、信息不完全和不平衡的影響，單壹的市場資源配置機制無法完成構建良性市場秩序的任務。[3]現代市場的失靈主要有以下表現:(1)收入和財富分配不公；(2)外部負面影響；(3)競爭失敗和市場壟斷的形成；(4)失業；⑸區域經濟不協調；[6]公共* * *產品供給不足；壹旦過渡使用公共資源，等等。這些表現都是市場內部矛盾激化的必然產物，市場失靈也是客觀經濟規律之壹。
(二)市場失靈是壹個抽象的表述。
市場失靈是對市場無法完成所有社會資源配置這壹經濟現象的抽象語言概括。雖然在形式上具有普遍性，但其各自的內容往往是相對具體的。這表現在兩個方面:壹是不同階段市場失靈的程度不同，具體表現形式也不同。作為壹種社會資源配置機制，市場本身的功能是有限的。當市場的運行環境對市場本身的要求越來越高時，市場的相對缺陷就暴露得越多，市場就越顯得失靈甚至完全癱瘓。西方國家的社會發展進程就是最好的證明。在西方資本主義剛剛擺脫封建制度束縛的時候，由於當時對經濟運行環境的要求相對較低，市場幾乎可以完成所有社會資源的配置。亞當·斯密的看不見的手理論就是在這種特定的社會環境下誕生的，它起源於整個古典經濟學時代。好景不長。隨著商品經濟由低級向高級發展，市場失靈越來越嚴重。比如交易規則薄弱導致欺詐行為猖獗，商業行為不規範，導致交易成本大幅上升，直到1933的資本主義經濟危機。第二，不同國家和地區的市場失靈存在差異。由於不同國家或地區的生產力發展水平不同，市場失靈在這些國家和地區之間也有很大不同。壹些國家或地區的市場失靈已經到了政府公權必須赤裸裸、光明正大地幹預的地步。目前世界上經濟相對發達的國家或地區大多屬於這種類型；但有些國家或地區仍處於自由市場配置的最後階段，這種情況壹般發生在經濟相對落後的中小國家。值得指出的是，即使是經濟發展水平基本相同的國家或地區，受各種因素的影響，它們之間市場失靈的具體情況也不盡相同，往往表現出個性。研究市場失靈的相對特殊性，對於我們界定不同國家或地區經濟發展的產生和發展具有深遠的意義。說明不同國家或地區經濟法產生和發展的具體時間不盡相同，對經濟法產生的時間下籠統的結論是不科學的。
作為社會經濟現象的抽象表現，市場失靈本身是客觀存在的，無論人們發現與否，都不會改變它的存在。人們能夠認識到市場失靈的意義在於，他們能夠充分發揮人類的主觀能動性，創造條件逐步改變市場失靈的現有形式，逐步減少其對社會的副作用。但是，除非人類社會沒有商品交換，否則人類不可能完全消除市場失靈。理解和肯定市場失靈的客觀性，對於我們研究經濟法的必然性具有根本性的意義。我國傳統的經濟法理論普遍將公益論的“市場失靈”理論作為經濟法必然性的最基本理由。筆者認為，雖然我國傳統的經濟法理論基本上清晰地闡述了經濟法產生的必然性，但其自身的表述和推理邏輯需要進行部分修正和完善，以避免學科間不必要的紛爭。
二、經濟法的必然性
(壹)市場失靈催生了相應的法律部門。
市場失靈是對社會資源優化配置機制的反作用，往往給經濟發展帶來巨大的負面影響。因此，當市場秩序與社會經濟發展出現明顯的不和諧時，政府必然會采取壹定的措施和手段進行幹預，制定相應的法律就是重要手段之壹。由於市場失靈在不同階段有不同的表現形式，不同時期關於市場失靈的立法也是不同的。有學者對此進行了壹定的歸納和總結。他認為“隨著商品經濟由低級向高級發展，交易費用逐漸增加，民法、商法、經濟法相繼出現。其產生的軌跡是:首先，平等交易主體之間的交易成本因欺詐、違約等行為而增加，非特定的強制性交易規則演變為強制性的民法規範，以保證交易規則得到遵守，降低整個社會的交易成本；其次，市場主體的擴大，內部交易成本的增加，商業行為的不統壹、不規範導致交易成本的增加，商法產生並從民法中獨立出來；而且交易成本不斷增加，市場經濟秩序崩潰，產生了以政府公權力直接幹預市場交易，間接調節宏觀經濟的經濟法。”[4]根據上述觀點，我們可以得出這樣的結論:市場失靈催生了民法、商法和經濟法三大法律部門。
(二)經濟法是壹個獨立的、不可替代的法律部門。
通過前面的分析，市場失靈理論已經充分證明了相關法律部門出現的必然性。目前，雖然對民法與商法的關系仍有壹些爭議，但仍不如對經濟法是否是壹個獨立的法律部門的爭論激烈。正反兩方針鋒相對，各執壹詞。從爭論的結果來看，如果從純傳統理論上分析，否定派優勢很大；從社會實踐來看，肯定派占了上風。這場爭論的實質反映了理論和實踐的脫節。因此，許多學者對此進行了深刻的反思和檢討，並試圖尋求新的理論來論證經濟法部門的存在。筆者認為，既然市場失靈理論已經證明了相關法律部門出現的必然性，那麽就應該從社會現實出發來探討經濟法的存在，而不是固守和套用傳統理論。因為所謂的法律部門本質上只是學者們在大量現有法律規範的基礎上做出的抽象歸納和表述，討論壹個法律部門的存在，最直觀、最有力的依據就是看是否存在大量相關的法律規範；如果社會現實中存在大量的某種法律規範，那麽法律部門就是獨立存在的。民法和刑法的形成和發展充分證明了這壹點。以此為準繩，作為壹個獨立的法律部門，經濟法是客觀存在的，因為從目前的社會現實來看，無論是中國還是其他相對發達的國家，都有相當數量的經濟法律規範。理論來源於實踐。既然社會實踐中存在客觀的經濟法部門，理論上當然可以論證。通過前面的分析可以看出，市場失靈必然導致大量法律和壹系列法律部門的產生和發展，必然導致新舊法律部門的分離和新興法律部門的獨立。新興法律部門的出現雖然不是壹蹴而就的，但往往有壹個發展過程；然而，也正是在這些過程中，法律部門制度逐漸發生了巨大的演變。從法律的結合到刑民的劃分，出現了民商分離。社會環境的變化和發展註定了法律部門體系不是壹成不變的。當社會發展到傳統法律部門無法容忍的地步，就應該構思新的法律部門。民法如此，經濟法亦然。從19世紀下半葉到20世紀30年代，西方社會發生了巨大的變化。傳統的現有法律越來越無法調控現實，社會現實呼喚新型法律的出現，以彌補現有法律的漏洞和不足。這種現象最早出現在美國1933的經濟危機中，羅斯福新政就是最好的證明。羅斯福新政期間，美國政府頒布了大量不同於傳統立法風格的法律。學者們壹般將這些眾多的帶有政府幹預內容的法律統稱為經濟法。無論是形式還是內容，經濟法都是民法、商法等傳統法律部門所不能容忍的。對於這壹點，很多中國學者的著作都做了大量的比較和論述，這裏就不贅述了。但值得補充的是經濟法與行政法的關系。在討論經濟法是否是壹個獨立的法律部門時，中國曾經出現過經濟行政法理論。筆者認為，這壹理論的最大缺陷在於混淆了經濟法和行政法的根源。行政法的淵源與刑法相同，主要基於彰顯國家主權；經濟法的基礎是市場失靈。政府因市場失靈而做的事，與政府基於國家主權而做的事，有著本質的不同。前者是政府與市場的博弈；後者是政府對公民的統治。因此，不能因為活動主體的競合而否定經濟法的獨立性。
經濟法的獨立性並不意味著否定其他消極的法律部門。正如科斯所指出的，在不同的經濟環境中，有許多降低交易成本的法律方法。民法、商法和經濟法作為因市場失靈而誕生的法律部門，具有各自獨立的價值。
(三)經濟法的絕對必然性和相對偶然性。
市場客觀上會失靈，市場失靈需要大量的法律來糾正，而這些法律很大壹部分是傳統法律部門所不能涵蓋的，這些法律被很多學者命名為經濟法。因此，我們可以得出這樣的結論:經濟法的產生是客觀的、必然的，是絕對的。是市場失靈抽象普遍性的重要表現和必然結果。只要壹個國家或地區的市場失靈達到壹定程度，經濟法就必然應社會發展的需要而產生。對壹個國家或地區認識到市場失靈和經濟法產生的絕對必然性具有重要的指導意義。但值得指出的是，經濟法先行立法並不意味著否定市場失靈導致經濟法的理論，因為經濟法先行立法的目的是為了規制市場失靈。
哲學原理告訴我們，絕對必然性和相對偶然性是有機統壹的。肯定經濟法的絕對必然性，不能否認其相對偶然性。所謂經濟法的相對偶然性，是指由於各種具體因素的影響，不同國家或地區經濟法產生的時間和方式往往差異很大，是市場失靈的相對特異性和必然結果。認識經濟法的相對偶然性，對於我們解決經濟法引起的時間糾紛具有重要的現實意義。經濟法產生的相對偶然性表明，籠統地討論經濟法產生的時間是不科學的。
結束語
關於經濟法獨立性的爭論已有近百年的歷史。適度的理論光彩可以推動社會進步和發展，但忽視現實，進行過度的理論爭論，則適得其反。客觀規律和現代社會實踐證明了經濟產生和發展的客觀必然性。因此，從理論研究的社會目的來看，有必要給經濟法的獨立性畫上壹個相對完善的句號。