企業合並始於19年底，資本主義從自由競爭階段進入壟斷階段的20世紀初。如今，自由化和全球化已經主導了國際經濟，並購頻繁發生[1]。當然，企業並購可以使企業擴大生產規模，獲得規模效應，降低經營成本，利用目標公司在生產、銷售、R&D、技術、地理等方面的優勢。，進而提高企業的競爭力。同時，它帶來的另壹個後果是形成壟斷，擡高產品價格，搭建高度歧視的平臺，不僅損害了消費者的利益，也嚴重限制了市場競爭。損害了中小企業的發展，這是反壟斷法規制企業合並的現實原因。
企業合並與反壟斷規制也有深刻的經濟原因:第壹，企業合並不僅節約了單個企業的成本，提高了企業的經濟效益，也節約了全社會的生產成本，提高了全社會的經濟效益。但是，規模優勢除了能給整體經濟帶來成本優勢的“經濟”之外，有時還會有與整體經濟不協調的優勢，即優越的市場地位或金融資源在競爭中獲得不公平的優勢，或被稱為“金融地位優勢”[2]。當壹個企業濫用其支配地位時，可能會給整體經濟帶來不利，這是反壟斷法控制企業合並的經濟哲學基礎。其次，從企業兼並與競爭的關系來看，眾所周知，競爭在市場經濟中起著重要的作用，可以調節生產和優化資源配置，促進經濟技術發展，保護消費者利益。但是，如果合並運用不當，就會產生反競爭效應:如果過度，就會導致經濟集中，導致企業之間達成協議或串通操縱產品價格和市場銷售，嚴重損害消費者利益，還可能導致壟斷，對其他競爭者進入市場形成障礙，從而限制競爭，最終與追求整體社會效益和經濟效益的總體目標背道而馳。最後，從博弈論的角度。由於企業作為市場運行的主體，在市場經濟中具有追求利潤最大化的自主意識，其決策往往具有局限性、個體性和短期性的特點。相比之下，政府作為市場運行監管的主體，是社會理性的天然代表，其決策具有全局性、整體性和長遠性。政府所代表的社會利益與企業追求自身利益最大化之間的矛盾決定了它們會把對方作為自己的博弈對象，因此反壟斷法的制定過程就表現為政府與企業之間的博弈過程[3]，政府必然在企業合並中充當社會代言人，在反壟斷立法中對其進行規制。
對企業合並進行規制有著深刻的法律原因。目前，我國已經頒布了《公司法》、《反不正當競爭法》以及相關的行政法規，但是對企業合並的法律規制仍然存在諸多缺陷。
1.立法淩亂分散，沒有完整的調整企業合並的法律體系，大多以行政立法的形式出現。相關規定主要散見於《中華人民共和國公司法》、國務院1993頒布的《股票發行與交易管理條例》、證監會1993頒布的《公眾股份公司信息披露實施細則》中。1989國家體改委、國家計委發布的《企業兼並暫行辦法》、1992國家國有資產管理局、財政部、國家工商行政管理局發布的《國有資產產權登記管理試行辦法》(企業兼並中國有資產產權登記規定)、1994國務院《中華人民共和國* * *》但是，其中的《反不正當競爭法在沒有基本法的情況下，各部門立法的統壹性很成問題，對這些法律的解釋也缺乏相應的標準。
2.從立法內容看，我國現有的法律法規往往側重於企業合並本身的具體操作。比如我國的公司法、證券法都規定了企業合並時企業的報告義務、合並形式、合並條件、合並方式等，而且大多是表面的行為操作規範，沒有在數量上作出詳細規定，所以並沒有真正從企業合並對市場競爭影響的角度來規範企業合並。隨著我國市場經濟的逐步建立和完善，這種立法模式的缺陷也逐漸顯現出來。首先，違背了市場經濟統壹規則的要求，不同部門立法，各自為政，立法機關對某種社會關系形成不同的判斷標準；其次，違反了法律壹體化的要求；再者，模糊了各部門的權限，降低了法律的權威性。這種立法現狀迫切需要壹部統壹的反壟斷法來全面規制企業合並。
3.2002年2月26日的中國反壟斷法草案也存在諸多缺陷，其中第26條規定“年銷售額達到壹定標準的企業之間的合並，應當向國務院反壟斷法主管部門申報”。但草案並未規定這壹標準，而是將這壹標準的制定留給了反壟斷法的主管部門，從而給法律的實施留下了巨大的難題[4]。而且《反壟斷法》關於控制企業合並的規定不應該成為小企業接受合並的法律障礙，所以應該明確壹定規模以下的企業合並不需要向主管部門申報。而且第28條規定“反壟斷法主管機關應當在收到申請後90日內作出批準或者不批準的決定”。這個復習周期太長，太機械。建議參照德國立法模式，根據情況分為兩個階段。
就我國國情而言，特別是從經濟發展現狀和企業規模來看，不宜對類似於發達國家的企業合並進行規制。很多人認為反壟斷是市場經濟充分發展後的任務，但中國經濟權力過度集中的問題基本不存在。我國企業規模普遍較小，甚至小於世界知名企業。企業和企業集團的橫向聯合剛剛發展起來。如果現在把對企業合並的限制規定在反壟斷法的範圍內，勢必會影響到國家現行的產業政策。因此，中國應該鼓勵企業兼並而不是反壟斷。他們還認為，反壟斷法不應以經濟全球化和提高中國企業的國際競爭力為由控制企業合並。
筆者認為以上兩種觀點有失偏頗。經過20多年的經濟體制改革，中國已經具備了制定和實施反壟斷法的基礎和條件。計劃經濟下的價格壟斷被打破，所有制結構已經多元化，企業擁有越來越多的經營自主權和決策權。而且反壟斷法基本適用合理性原則，並不規制所有企業的合並，只是限制和禁止能夠產生或者加強市場支配地位的大型企業的合並和兼並。因此，制定反壟斷法規制企業合並與支持小企業聯盟，擴大中國企業平均規模，實現規模經濟並不矛盾。而且就中國企業的現狀來看，規模太小，市場集中度太低也不盡然。在壹些特定的市場領域，有些企業仍然占有相當大的份額，如青島啤酒集團，約占全國啤酒市場的8%。面對跨國公司進入中國步伐的加快，中國沒有必要通過政府組建建立所謂的“國家隊”與之競爭，更不用說給予財政補貼[4]。很難想象壹個沒有經過國內市場培訓的企業能在國際競爭中勝出。相反，隨著國外企業和產品對我國市場的入侵，為了規範其行為，使我國國內企業在更加公平、公正、透明的競爭條件下生存，應盡快制定反壟斷法，對企業合並進行規制，這從另壹方面也是保護國內企業的有效途徑。
二
競爭是市場經濟的靈魂，因此競爭目標政策的確立是反壟斷立法的基本指導思想。壹切限制競爭的行為都是反壟斷立法調整的對象，如濫用市場支配地位、聯合操縱市場、企業合並等。筆者認為首先要做的是在壹般反壟斷規則中規定企業合並要以公開、公平、公正為原則。從內容上看，關於合並的實體法規定應包括調整範圍、調整標準、法律責任、免責原則和域外效力。
(壹)反壟斷法對企業合並的界定和控制
目前世界上大多數國家對企業合並采取多重理解，包括:(1)即壹個企業通過購買、承擔債務或其他方式取得另壹個企業的全部或相當壹部分財產；(2)收購股份，即企業收購另壹企業壹定比例的股份或持有另壹企業壹定份額的表決權，通過控股對股份制企業施加支配性影響，法律應對收購股份的數量作出適當規定；(三)訂立合同，即通過企業之間訂立的承包、租賃、委托經營等協議，達到影響、控制另壹企業的目的；(4)高層兼職，即企業半數以上的管理或監督機構同時擁有對方企業的領導，使兩個企業具有協調關系；(5)其他形式，如購買債權、訂立貸款供應合同、確定經營管理和投資計劃、建立合資企業等，都可能使壹個企業對另壹個企業形成約束。可見，反壟斷法中的企業合並比公司法中的吸收合並和新合並範圍更廣，包括了壹個企業直接或間接對其他企業具有支配性影響的所有聯合方式。
同時，反壟斷法根據合並對競爭秩序的危害性不同，將合並分為橫向(水平)合並、縱向(垂直)合並和混合合並三種類型。從各國反壟斷立法的發展趨勢來看，橫向壹體化因其排除了相關企業之間的競爭，提高了市場集中度而成為各國反壟斷法的主要規制對象，而對縱向和混合合並則采取了較為寬容的態度。例如，美國反壟斷法局認為，“雖然這種類型的合並具有消除競爭、設置市場進入壁壘、提高企業* * * *可能性等潛在危險，但另壹方面，它們可能產生更大的利益，因此原則上應對非橫向整合予以積極評價，行政機關原則上不應禁止此類合並。”[5]鑒於我國的現狀，後兩種合並目前比較少見，因此也應順應反壟斷法的發展趨勢——從全面幹預轉向選擇性幹預，並以企業橫向整合為主。
(二)企業合並規則的實質性標準
政府對企業合並的規制必須基於壹定的標準和原則，而這壹標準的確定取決於壹國的國內經濟形勢、國際競爭環境和所采取的競爭政策。因此，對企業合並的規制標準總是處於不斷的發展和變化之中，但總的來說，對企業合並的規制經歷了壹個從結構控制到行為分析、從絕對標準到相關因素、從有效控制到有利競爭的過程[6]。目前，反壟斷法對企業合並的規制主要有兩個原則:壹是se原則，二是合理性原則。
Se規則是法律規則的確定性所要求的，反壟斷法中違法性的認定很大程度上就是基於這壹原則，這壹點在成文法國家尤為明顯。然而，se規則也有壹些缺點。美國等不成文國家的法院從未界定過自身違法性的範圍，對自身違法性的解釋受制於法院的不同解釋[7]。即使詳細界定了規則中所包括的行為，當事人和法院仍然會對相關行為的性質和後果有不同意見。而且其本身違法性的基礎是假設，假設與事實的重合不壹定完美。此外，在司法實踐中，盲目采用這壹原則，只關註業務合並時的壹些硬性技術指標，往往會禁止壹些事實上不構成競爭威脅的業務合並。隨著結構主義的衰落，這種機械的法律適用原則日益顯示出其缺陷。
在“美孚標準石油案”中，美國最高法院提出了合理性原則，即在所有案件中決定限制性行為是否存在對競爭的不合理限制。法院認為，合理性原則是確定案件中的行為是否為法律所禁止的措施[7]，也就是說限制競爭的行為不壹定受到法律的譴責，只有分析出限制競爭是不合理的，才能對其進行規制。合理性原則體現了反壟斷法的精神，成為各國反壟斷法的基石。因此，成為判定企業合並是否構成壟斷的第壹原則，但並不完善。由於其具有壹定的靈活性和彈性，適用的法律具有不確定性，法院或反壟斷主管部門不得不考慮許多相關因素，使得每壹個按照合理規則的案件都會成為大案[8]，冗長的時間和復雜的判決使法院不堪重負，因此法院在最終適用合理原則對案件進行判決時只能達成“或許合理的判決”。
綜上所述，我們可以看到，兩種認定原則各有優勢，如果分開適用，會產生負面效應。因此，我國反壟斷立法應將兩個原則結合起來，以合理性原則為主，se規則為輔，相輔相成，適用同壹原則。
(3)法律制裁
壹般來說，國外反壟斷法對限制競爭的企業合並壹般采取三種措施:(1)反壟斷執法機構不會批準限制競爭的企業合並。(二)禁止正在限制競爭的企業合並，已經完成限制競爭的企業合並，由反壟斷執法機構發布以排除措施為主要內容的禁令。排除的主要措施有:①責令其處置全部或部分股份；(二)責令其轉讓部分業務；(三)責令限期創辦企業；④其他消除措施。(三)企業合並當事人仍未執行上述禁令的，反壟斷執法機構可以采取以下處罰措施。主要處罰措施是①以壹次或多次連續罰款督促其執行禁令；(二)禁止控股公司對子公司行使控制權；(三)解散被合並企業；(4)停止營業或責令停業；⑤反壟斷執法機構應當宣布合並無效，或者對控股公司提起無效設立或者合並的訴訟。美國《謝爾曼法》也規定，任何人因違反反壟斷法禁止的事項而遭受財產損失的，可以請求三倍賠償。
同時，國外反壟斷立法對企業合並規制的法律措施也表明，排除和懲罰限制競爭的企業合並是兩種不同的措施。前者側重於恢復競爭，後者側重於制裁非法行為。懲罰措施不應先於排除措施或與排除措施同時采取，而只能在排除措施不起作用時采取。
鑒於此，我國反壟斷立法應采取以下制裁措施:①發布禁令是反壟斷主管機關對違法行為最重要的制裁措施；(2)行政罰款，針對壹些嚴重違反反壟斷法或違反反壟斷機關發布的禁令，對社會秩序造成損害的違法行為；③行政措施，包括行政排除措施和處罰措施；(4)行政損害賠償，即對濫用行政權力限制競爭的人提起行政訴訟並賠償損失；⑤民事損害賠償，受到非法企業合並侵害的第三人有權要求損害賠償；⑥刑事責任可以在刑法中規定。
(4)企業合並的壟斷豁免。
反壟斷機構在審查是否應當禁止合並時，應當綜合考慮其利弊，以便作出適當的判斷。壹些技術指標(如市場份額和市場集中度等。)並不能完全衡量壹個企業合並的合法性，所以要考慮其他壹些相關因素，這也為企業合並獲得壟斷豁免提供了依據。我國反壟斷立法可以參考以下立法。企業合並符合其中之壹的，可以批準。第壹，改善市場競爭條件。主要分為以下幾種情況:a、主導市場的大企業替代其他市場的小企業；b、在壟斷或寡頭壟斷的市場中，進入市場的有力競爭者可視為促進競爭的新生力量，從而提高市場競爭程度；c、具有市場支配地位的大企業在同壹市場上替代了市場份額極小的競爭對手；d .具有市場支配地位的企業兼並瀕臨破產的企業。第二，潛在的市場進入。如果市場上沒有或只有很低的進入壁壘，市場外的企業很容易進入市場，所以即使被兼並企業占據了很大的市場份額，甚至取得了市場支配地位，它也不可能通過聯合或單獨的手段隨意提高產品價格，那麽就可以允許企業兼並。第三，整體經濟和社會利益。雖然企業並購是企業追求自身利益最大化的市場行為，但不可否認的是，它在盈利的同時也對整個社會經濟起到了壹定的推動作用。合並可以導致價格降低、產品質量提高和消費者利益增加，這是反壟斷法的目的。因此，在這種情況下，企業合並也應被豁免於反壟斷法之外。
㈤條款的域外效力
國內反壟斷法的域外適用起源於美國。隨著經濟全球化和貿易投資自由化，其他國家的反壟斷法紛紛效仿美國，如德國、保加利亞和俄羅斯[9]。中國已經加入世貿組織，市場將逐步對外開放。鑒於國際競爭對我國市場和消費者的不利影響，我國反壟斷法也應借鑒國外經驗，規定反壟斷法的域外效力，特別是在規制企業合並方面(因為目前跨國合並對壹國經濟的影響特別明顯)。然而，這種在國外適用的有效性原則很容易被懷疑是霸權主義和幹涉別國內政。而且中國是發展中國家，壹切都要以經濟建設為中心，把其他國家發生沖突的可能性降到最低。有鑒於此，中國應在反壟斷法中謹慎使用域外適用條款。只有那些明顯限制中國市場競爭的合並行為，中國才會使用這壹條款，並制定壹系列構成壟斷行為的要件，使其透明化，讓所管轄的企業信服。同時可以輔以“對等原則”，使管轄權更符合國際規則。
市場經濟是競爭經濟，有競爭就有濫用競爭權。反壟斷法是發展市場經濟、規制限制競爭行為的重要手段。隨著反壟斷法的不斷發展，經濟壹體化的趨勢更加明顯。面對激烈的國際競爭，各國越來越重視對企業合並的規制，呈現出整體寬容、局部嚴厲的趨勢，反壟斷法的國際控制也在不斷加強。我國在制定反壟斷法合並條款時，應堅持市場經濟原則，參考其他國家的合理規定，並及時反映新的統壹的國際慣例。