《勞動法上的勞動者》有其特定的語境，與就業社會和勞動立法密切相關。在雇傭社會中，工人的概念不再是具有語感的工廠工人，而是在多元化中發展。傳統的勞動者界限開始模糊，勞動立法中的勞動者概念遇到兩個問題:壹是與經營者的區分，即企業組織內部的等級界限問題；首先是與企業有獨立契約關系的個人和機構的區分，這是企業組織的內外邊界。{5}這兩個問題是勞動法中的普遍性問題，不僅屬於勞動法由來已久的歷史問題，也是大陸法和英美法的現實問題。而且隨著勞動立法的發展和融合，塑造勞動者的觀念越來越有必要，也越來越強烈。在現實中，傳統的就業形式受到巨大挑戰，越來越多的勞動者被視為非勞動者。誰是勞動者，誰不是勞動者，在社會生活中變得撲朔迷離。例如，根據美國勞工部勞工數據局的統計，2001年不穩定工人的數量和比例比1995年有所下降，原因是不穩定工人的概念不確定。事實上，在2001年，替代勞動力統計的比例和數量遠遠超過了不穩定工人的數量，替代勞動力包括獨立合同工、隨叫隨到的工人、臨時工和合同工。{6}面對勞動者的非勞動待遇，中外勞動法學者都表現出極大的關註。有人認為，從長遠來看，50年內不會再有員工。{7}勞動法塑造勞動者刻不容緩。就勞動法的適用而言，在越來越多的法律法規中，傳統的“雇員”壹詞被“勞動者”所取代。在英國，這種替代被用來擴大受法律保護的雇傭關系。{8}在日本，強調勞動基準法、工會法、勞動保險和社會保險中勞動者的不同範圍；{9}在中國，更多的是糾結於“勞動關系”和“勞資關系”的區分。這些看似不同的問題，實質上是“勞動法中的勞動者”，即在勞動法中定義勞動者，在勞動法中塑造勞動者理論。下文以勞動者身份為核心，控制勞動關系和勞動合同的研究視角，堅持獨特的路徑選擇和理念取向，塑造我國勞動法中的勞動者理論和制度。
壹、中國勞動法中的勞動者
(A)計劃體制下的工人
計劃經濟體制下還是有勞動制度的。{10}雖然那些制度已經逐漸改變並淡出了現行勞動法的視野，但對我國現行勞動法律制度產生了深遠的影響。有必要從現行勞動法的視野中單獨梳理壹下計劃體制下的勞動者。計劃經濟體制下的大量勞動政策，塑造了以工廠工人為核心的泛工人觀念。
1.勞動法中的“勞動關系”
確定勞動關系和界定勞動者往往是同壹個問題，勞動法中的“勞動關系”就是勞動法調整對象的範圍。在計劃體制下，勞動法中的勞動關系有兩個特點:壹是強調勞動關系的意識形態色彩，認為“在中國，勞動關系的性質與資本主義社會的雇傭勞動關系的性質有著根本的區別。.....在沒有被剝削的工人中變成了同性戀合作和社會主義的關系。”{11}二是強調勞動關系的普遍性，認為“我國勞動法的適用範圍不僅要調整全民所有制單位和城鎮集體所有制單位的勞動關系，還要調整農村人民公社的勞動關系；在城鎮，既要調整全民和集體單位之間的勞動關系，也要調整個體勞動者與其助手或依法招收的學徒之間的勞動關系；在全民所有制單位和城鎮集體所有制單位，不僅要包括長工，還要包括短工。”{12}由此，新中國初步形成的“勞動關系”概念是以排除“雇傭”為前提，引入了“單位”的概念，客觀上催生了後來“個體工商戶”的單位地位，也影響了以單位為基礎的勞動關系立法模式。
2.勞動法中的勞動者:以制度化的“勞動者”為核心。
勞動法中的勞動者有壹個廣義的定位，其基調是，“正確劃定勞動者的範圍，不僅對於研究勞動法的對象，制定勞動立法，做好各項勞動工作具有重要意義，而且關系到擴大革命隊伍，鞏固無產階級專政。”{13}國家構建了以制度化的“工人”為核心的勞動者範疇，在概念上邊緣化了“農民”和“幹部”。在這個體系中，既有出身意義上的身份，如工人、農民、幹部，也有管理意義上的身份，如編制內外、固定和臨時等等。其中區分工人和幹部的意義主要在企業，體現在編制不同；區分固定工和臨時工的意義主要在企業內外，體現在有無編制。
(1)工人幹部
幹部制度是我國人事制度中的壹項重要制度，傳統上由人事行政部門管理。在政企分開的大背景下，企業按照行政體制和工人幹部區分分別管理。在企業內部，有直接生產人員、間接生產人員和其他無法分類的人員，進壹步細化為工人、學徒、行政管理人員、服務人員、農副業生產人員、長期學習人員、長期傷病人員、列為編外的年老體弱人員、下放供養農村公社仍由原單位支付工資的人員、支援國外的人員。{14}這樣的劃分不會導致工人和幹部身份的模糊。分類中的“工人”比體制內的要小，有的間接生產人員被認定為“職工”，有的被認定為“幹部”。其中，工人和職員統稱為雇員，雇員和幹部的區別以不同的人員編制來區分。在企業中，管理人員和技術人員被賦予壹定的行政級別，並相應地按幹部管理。
(2)固定工、臨時工(合同工)和農民工
典型的“工人”，又稱“正式工”、“正式工”，是相對於特殊工種的工人而言的。他們的特點就像現行法律中的基層公務員壹樣。按編制管理，可以轉幹部。同時，除了正式工，還有臨時工(合同工)和農民工。壹般來說，臨時工(合同工)是沒有編制的固定工，原則上不得轉為編制，也不存在跳槽的可能。農民工屬於農村勞動力的產業利用，其身份被定義為農民，是名副其實的臨時工。即使在“臨時”時期，農民工在制度上也有很大不同。
追溯計劃體制下的靈活就業，很容易梳理出從“臨時工”到“合同工”的稱謂變化和內容變化，也能看到區別於現在農民工的“打工務農”。{15}對臨時工(合同工)和農民工的專門研究將有利於完善勞動法中的勞動者理論。但遺憾的是，這兩類勞動者在後來的勞動法中並沒有得到有效的銜接。具體的事實和理論我在這裏不做深入分析。
(二)市場體制下的勞動法工作者
從過程看，“以統壹分配勞動制度為基礎的就業制度改革是隨著我國改革開放逐步進行的，它侵蝕了原有的統壹分配勞動制度，逐步形成了市場勞動制度或交易勞動制度。其核心思想是打破“鐵飯碗”，以契約為紐帶，以交易為特征，讓人力資源得到開發。”{16}在認定勞動者的意義上，“勞動合同”在勞動法中的突出地位逐漸確立並理論化，而“勞動關系”在勞動法中的地位趨於弱化。{17}勞動法對勞動者的認定不再是認定，而是從勞動合同開始。
1.勞動法中的“勞動合同”
勞動法中的“勞動合同”之所以具有識別勞動者的功能，是基於全日制勞動合同制度。“在全日制勞動合同制改革中，管理人員、技術人員、正式工、合同工、混合工、臨時工、農民工都稱為企業職工，消除了計劃經濟體制下的身份差異。總的來說，全日制勞動合同制消除了固定工和合同工的區別，取消了幹部和工人的區別。至少，全職勞動合同制意味著不再有固定工和合同工的頭銜。”{18}但是，這種改革的直接結果就是勞動關系認定上的形式主義。1994勞動法規定“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，{19}的字面邏輯是沒有勞動合同就沒有勞動關系。實踐中有兩種情況:壹種是“認合同，不問事實”，傳統上是幹部的管理者在改革中變成了勞動法中的勞動者；{20}二是“沒有合同，難以解釋”，補充和發展了事實勞動關系理論。{ 21 } 2007年《勞動合同法》也規定“用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關系...並應當訂立書面勞動合同”。{22}將勞動關系與勞動合同綁定時，確認勞動關系的標準改為“雇傭”。
2.勞動法中的勞動者:以合同“雇員”為核心。
從全日制勞動合同制到勞動合同法，在社會生活中確立了“非全日制工作”的概念{23}，在勞動就業中塑造了新的勞動者概念。被認為是屬於西方的“員工”概念逐漸被接受，成為日常生活用語。在此背景下，勞動法中的勞動者以合同“雇員”為核心。雖然《勞動法》中沒有使用“員工”的概念，但《勞動法》中勞動者概念的核心已經轉移到了合同制員工身上。從體制化工人到合同制員工的置換，有制度切換的方面，比如清理現有制度下的關系，重新引入新的制度；還有就是制度的連續性。傳統的工廠工人已經慢慢實現了身份轉換，新制度的出臺也在壹定程度上進行了修正。在這個過程中，文字和現實出現了壹些較大的偏差，比如農民工、管理者等勞動者的地位問題，這些都是相對獨立的、負責任的問題，所以我在這裏不關心。
(3)問題出在哪裏？
計劃體制下形成的“勞動關系”概念並沒有被市場經濟下的“勞動合同”概念所取代，“勞動關系”與“勞動關系”的區分成為勞動正義中的壹個重要理論。在這壹變化過程中，勞動者所面臨的法律制度也發生了很大的變化。政治意義上的強勢勞動者地位被淡化，法律意義上的弱勢勞動者地位開始強化。在承認勞資雙方實力不對等的觀念下，既肯定了勞資雙方的對抗，又催生了大量保護勞動者的立法。保護與不保護的巨大差距，使得勞動者的身份顯得尤為重要。突出了勞動者理論在勞動法中的重要性和存在的問題。
1.制度和觀念的錯位
體制內的勞動者與社會生活中的不同，或者說體制內的“員工”與社會生活中的不壹致。這種不壹致使得法律客觀上扭曲了生活，造成了勞動者在生活中的困惑。歪曲者，如認定公司的經理或監事為勞動者，{24}遠非國際通行做法，更非我國臺灣省關於“經理”的實質判斷的討論。比如儒家就說過，“目前勞動法是否適用於事業單位工作人員的問題，可能與‘工作人員’概念不清有關。”{25}另壹個例子是承包商，尤其是內部承包商，{26}他們的承包機制遵循行業的“慣例”，成為確定勞動關系的司法難題。
另外，農民工需要單獨關註。壹方面，農民工數量龐大；另壹方面，在制度變遷前後，從“農民工”到“農民工”稱謂的變化背後，存在著嚴重的制度斷裂。在計劃體制下，農民工是農民，卻讓社會覺得他們壹直是“工人”；在市場體制下，農民工是勞動者，卻在體制內受到歧視。所以我們有理由把社會觀感混亂的勞動者和制度破碎的農民工聯系起來，這恰恰是我國勞動法中壹個非常特殊的主體現象。此外，“下崗”工人和農民工具有相似的社會地位，他們在勞動法上的主體地位也極其特殊。
2.理論的偏差和不足
扭曲混亂的勞動制度和觀念促使我們反思中國的“勞動關系”理論。在理論和實踐中，有時區分“勞動關系”和“勞動法律關系”，有時不作區分。在區分兩者的情況下，“勞動關系”是指勞動法的調整對象。此時“勞動關系”是壹個事實問題，而不是法律問題，但此時“勞動關系”具有邊界劃定的意義，直接決定了勞動法介入社會生活的範圍。解釋“勞動關系”的意義往往在於粗略界定勞動法所面對的社會範疇，但{27}並沒有準確處理“誰是勞動者，誰不是”的問題。
從調整對象到法律關系，“勞動關系”和“勞動法律關系”往往不加區分，“勞動關系”就是勞動法律關系，這已經成為勞動理論和實踐中的壹個重要概念和壹大理論焦點。勞動關系理論的重點是分化，但很少分類，其意義在於對勞動法適用性的判斷。難怪“勞動關系”取代了“勞動法律關系”的概念。於是，就有了勞動關系與勞務關系的區分、事實勞動關系論、勞動關系灰色地位論、雇傭關系糾纏論。{28}但是，無論是什麽理論，勞動法的實踐都是受“勞動關系”和“勞動法律關系”混淆的影響，建立在“勞動關系”基礎上的取舍概念，屬於勞動關系，是勞動法的問題；如果不屬於勞動關系，就不是勞動法上的問題。進而將勞動法中的勞動者問題轉化為勞動法中的勞動關系問題。勞動關系中沒有勞動者，事實勞動關系成為勞動者範圍的有限補充。
勞動關系理論，對勞動法中的勞動者有自我約束的後果，特別是“勞動關系”概念出現後，使勞動關系理論誤入歧途。在高級人民法院的壹篇更早的文章中，可以看出“勞動關系”概念的實質。“現實生活中，由於勞動者身份的特殊性，有些勞動關系很難確定。對於具體勞動者在勞動過程中形成的這種社會關系，許多同誌提出了勞動關系的名稱，與勞動關系只有壹字之差...我認為勞動關系不屬於勞動關系，不應該受到勞動法的調整。我不敢茍同。”{29}本文的分析思路是以合同效力理論為基礎的。在我看來，這種思路比“調整對象”的想法要科學得多。將勞動關系問題歸結為勞動法律關系問題，指向勞動合同的效力，這對於區分勞動合同理論和勞動者理論是有意義的。同時，文章開頭提到的“勞動者身份特殊，難以確定”是導致勞動法中勞動者理論的壹個亮點，目前我國勞動法理論研究並未得到深入發展，相應地司法實踐也缺乏勞動法中勞動者理論的支撐。
相比較而言，計劃體制下以“工人”為核心的勞動制度和政策有壹套工人理論，雖然勞動關系是廣義的，但建立在編制基礎上的用工制度不會造成對工人身份的認知混亂。但在市場體制下，以“員工”為核心的制度客觀上具有嚴重的書面合同傾向，書面合同的表述對於勞動關系作為事實的認定極其重要。從法律邏輯上看，存在因果關系的混淆。從計劃體制到市場體制，勞動法的制度內容被重置，勞動法的主體理論缺失。“從屬”作為勞動法中勞動者理論的重要內容，遠未植入司法。
二、外國勞動法中的勞動者理論
海外勞動法沒有區分“勞動關系”和“勞動關系”，英美法系區分“雇員”和“獨立承包人”，大陸法系壹般區分“雇傭合同”和“勞動合同”，德國法則發展了不同於合同理論的主體理論。
普通法中的雇員
英美法中的雇主雇員關系是從主仆關系發展而來的。主仆關系有特定的責任和義務，並涉及壹攬子社會政策。所以，傭人是否關系到員工的福祉。{30}在《就業法》中，對員工的認定沒有單壹的標準，因立法目的不同而不同。但政府相關報告中對員工有統壹的定義。認為傳統的主仆關系理論不利於勞動政策，不應該在每壹部勞動法中單獨定義雇員，而應該有壹個適用於整個勞動法的統壹的雇員概念。{31}可見美國法中的雇員有其本質的身份，否則不會有統壹的概念，理論上的最新發展有突破傳統主仆關系理論的跡象。
從美國的判例來看，有的法院認為非法雇傭未完成勞動者不適用於勞動者賠償，有的法院認為這種做法的結果不公正，違背公共政策；有的案例認為農業勞動者不是獨立承包人，應適用勞動者報酬，有的案例認為上門推銷員是員工而不是獨立承包人，應受工資和工時制度保護。此外，由於勞動者賠償不包括損害賠償，勞動者會主張獨立承包人尋求侵權賠償，而不是勞動者賠償救濟。{32}可見，在員工認同的判斷中，既有合同效力的考量，也有社會政策的考量，可左可右，合同效力和社會政策都不是員工認同的通用標準；員工與獨立訂約人的區分，已經成為超越合同效力的壹般推理思路，即把工作的人分為非此即彼，以此在具體案例中識別員工。
獨立承包人，又稱“獨立承包人”，通常被稱為勞動者，但在理論上被定義為個體戶，所以不是雇員，所以需要區分獨立承包人和雇員，這也是普通法上的常識。而這種常識也成為英美法中的“傳統困境”，相關討論早已鋪天蓋地。{33}獨立承包商和雇員之間的區別經歷了英國法庭中控制標準、組織標準和所有相關因素的測量的變化。雖然合同的措辭可能也會起到壹定的作用，但肯定不是決定性的。{34}如果員工被稱為“非獨立承包人”或非獨立承包人，獨立承包人和非獨立承包人之間的區別不是基於合同，服務合同和雇傭合同之間的形式差異不是法官判斷的依據。英國和美國的案例都圍繞獨立承包人和非獨立承包人的區別形成了界定雇員的考慮因素。{35}定義員工與傳統的控制理論相去甚遠，客觀定義員工成為法官的自由裁量範圍。
然而，當獨立承包人和非獨立承包人之間的邊界模糊狀態成為常態時，就有了半獨立承包人理論。學術上，中級工被設計為半依附性勞動關系，仲裁庭遵循同樣的邏輯，認為這個員工依附於用人單位，具有員工的特征，但特征的程度相對較弱。{36}然而，深入分析半依賴型合同工之後，這個新來的看似獨立的半依賴型合同工無疑是壹個普通員工。他們不是獨立的，簡單的契約手段並不妨礙我們的正義觀。而且，回到英美法的勞動法原則，這種半依賴承包人的天然勞動權依然存在。{37}在這壹點上，在工會和集體談判的意義上解讀雇員定義理論的社會語境更為恰當，這也可能符合以美國為代表的雇傭法和勞動法的二分法傳統以及勞動法的自由精神。
(2)民法上的雇傭合同或勞動合同。
英美法中有“服務合同”和“雇傭合同”的區分，但沒有概念化。概念化的對象是“雇員”和“獨立訂約人”。大陸法中有概念上的“雇傭合同”或“勞動合同”。{38}我國臺灣地區的立法在民法中有著名的雇傭合同，在勞動基準法中有勞動合同，這與法國、德國的立法是壹致的，進而有雇傭合同與勞動合同關系的討論。
勞動合同的定義在法國法中非常重要，但勞動合同的定義不是介於勞動合同和雇傭合同之間，而是從勞動合同定義標準的“三要素”理論出發，即提供勞動、勞動報酬和法律從屬關系。在法國法中，雇傭合同與勞動合同的關系體現在歷史演變中。兩者的關系是從“雇傭合同”的稱謂到“勞動合同”的稱謂，其意義在於摒棄了羅馬法繼承的租賃觀念。{39}當然，法國法律對勞動合同的定義與雇傭合同和勞動合同的區分無關，因為勞動合同取代雇傭合同的稱謂是壹個歷史過程，而不是壹個現實的界限。
中國臺灣省也有類似問題。立法上有民法和勞動基準法的規定。在理論上，有學者提出了勞動合同與雇傭合同的區別理論。{40}但在我看來，區別的焦點在於勞動合同與契約的區別，而不敢具體區分勞動合同與雇傭合同，其對雇傭合同與雇傭合同的關註是歷史的。然而，理論創新對系統解釋的影響是不可避免的。雇傭合同和勞動合同的關系是平行的還是包容的？理論並列和制度包容是否有沖突？中國臺灣地區法學界爭議很少，可能是因為雇傭合同作為勞動合同的上位概念，在制度上已經確定，無需爭論。
中國作為大陸法系國家，在立法上沒有確立“雇傭合同”的概念，但這並不妨礙雇傭理論的發展和影響。有人認為，根據法律規定，“勞動者與企業之間的勞動關系協議屬於合同法的適用範圍，合同法與勞動合同法的關系是壹般法與特別法的關系。”{41}那麽，如何將勞動合同納入民法框架，進壹步處理好勞動合同與雇傭合同的關系？同樣，根據法律，在沒有"就業合同"立法的情況下，這個問題沒有依據。有學者認為，法定勞動位於產業雇傭關系中。民法雇傭合同雖然不是壹個有名的合同規定，但並不否定民法的調整，強調民法與勞動法的關系已經超越了壹般法和特別法的局限。{42}筆者隱約覺得，範疇大小與法律適用並非絕對糾纏，法律上的“雇傭合同”、“勞動合同”等概念應該與社會生活中的壹致。說到底，合同首先是事實，而後才是法律問題，社會生活中的勞動合同顯然“深度介入”了用人觀念。單純從部門法的劃分來看，當然有“民法屬於民法，勞動法屬於勞動法”的答案，但這種思維恰恰忽略了民法和勞動法不同的規範特征。勞動法之前，勞務報酬之上的法律屬於民法範疇，雇傭與承包的區分並不重要，因為兩者都是自然選擇，沒有法益；在勞動法下，高於勞務報酬的法律屬於勞動法範疇，“雇傭”變成了“勞動”。重要的是區分雇傭和承包，因為法律上的差異必然導致兩者自然選擇的失衡。那麽，從“雇傭”到“勞動”，是否在民法中留下了壹個不需要勞動立法甚至不應該立法的傳統“雇傭”？從社會進化規律來看，肯定的答案是符合正義理念的；然而，這種遺產決不是雇傭合同特征的異化。把雇傭合同和勞動合同區分開來的想法，要麽是偷換了“雇傭合同”的概念，要麽是對同壹事物進行了矯情的劃分。換句話說，這個問題的實質是勞動法上的勞動者理論，勞動合同與雇傭合同的劃界可能存在方向性偏差。