1,法律
合同法
第五十二條有下列情形之壹的,合同無效:
(五)違反法律、行政法規強制性規定的。
第二百七十二條第三款:禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將承包的工程進行分包。建築工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
建築法
第二十八條禁止承包人將其承包的全部建設工程分包給他人,禁止承包人將其承包的全部建設工程肢解後以分包的名義分包給他人。
第二十九條建築工程總承包單位可以將部分承包工程發包給具有相應資質的分包單位;但總承包合同中約定的分包除外,必須經建設單位同意。在總承包的情況下,建設工程的主體結構施工必須由總承包單位自行完成。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質的單位。禁止分包單位將承包的工程進行分包。
第六十七條承包人將其承包的工程轉包或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,處以罰款,並可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
承包人有前款規定的違法行為的,對分包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失承擔連帶責任。
招標法
第四十八條?中標人應當按照合同約定履行義務,完成中標項目。中標人不得將中標項目轉讓給他人,也不得將中標項目肢解後另行轉讓給他人。
中標人可以根據合同約定或者經招標人同意,將中標項目的部分非主要、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人員應當具備相應的資質,不得再次分包。
中標人應當就分包項目向招標人負責,分包人對分包項目承擔連帶責任。
第五十八條?中標人將中標項目轉讓給他人的,將中標項目肢解後分別轉讓給他人的,或者違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵工作分包給他人的,或者分包人再次分包的,轉讓、分包無效,處以轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的,沒收違法所得;可以責令停業整頓;情節嚴重的,由工商行政管理部門吊銷營業執照。
2.法規
建設工程質量管理條例
第二十五條?施工單位應當依法取得相應等級的資質證書,並在其資質等級許可的範圍內承擔工程。?
禁止施工單位超越其資質等級許可的業務範圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止建設單位允許其他單位或者個人以自己的名義承攬工程。?
建設單位不得轉包或者違法分包工程。
第二十七條?總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的,分包單位應當按照合同約定對分包工程的質量承擔連帶責任。
第六十二條?違反本條例規定,承包人將承包的工程轉包或者違法分包的,責令改正,沒收違法所得;對施工單位處以工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書;有違法所得的,予以沒收。
3.部門規章
建設領域農民工工資支付管理暫行辦法
第七條?企業應將工資直接支付給農民工本人,嚴禁支付給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。
第十條?業主或者工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款,導致建設工程承包企業拖欠農民工工資的,業主或者工程總承包企業應當先行墊付所欠農民工工資,墊付的工資金額以所欠工程款為限。
第十二條?總承包企業不得將工程違規發包或者分包給不具備用工主體資格的組織和個人,否則應當對清償拖欠的工資承擔連帶責任。
關於切實解決建築企業農民工工資問題的通知
第五條?大力發展建築勞務分包企業,規範用工行為。
要規範建築行業用工行為,禁止無用工資質的個人、組織和“包工頭”非法用工行為。
公路建設市場管理辦法
第三十八條?施工單位可以將非關鍵工程或者適合專業隊伍施工的分項工程分包給具有相應資質的單位,並對分包工程承擔連帶責任。允許分包的工程範圍應當在招標文件中約定,分包的工程不得超過總工程量的30%。分包工程不得再分包,嚴禁轉包。
任何單位和個人不得違反規定指定分包、采購或者分割項目。
第三十九條?施工單位可以直接招用農民工或將勞務作業發包給具有勞務分包資質的勞務分包單位。施工單位招用農民工的,應當依法簽訂勞動合同,並將勞動合同報項目監理工程師和項目法人備案。
施工單位和勞務分包單位應當按照合同約定按時支付勞務工資,落實各項勞動保護措施,確保農民工安全。
勞務分包單位應當接受施工單位的管理,按照技術規範的要求進行勞務作業。勞務分包單位不得將其分包的勞務作業再次分包。
房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法
第八條分包工程的承包人必須具備相應的資質,並在其資質等級許可的範圍內承接業務。嚴禁個人承接分包業務。
第十三條禁止將承包的工程轉包。不履行合同,將承包的工程全部發包給他人,或者將承包的工程全部肢解後以分包的名義發包給他人,屬於轉包。
違反本辦法第十壹條規定,分包工程的發包人將工程分包後,未設立工程管理機構和派出相應人員進駐施工現場,未組織管理工程施工活動的,視為分包。
第十四條禁止將承包的工程非法分包。下列行為屬於非法分包:
(壹)分包工程的發包人將專業工程或者勞務分包給不具備相應資質的分包人的;
(二)施工總承包合同中沒有約定,且未經建設單位批準,發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。
4.司法解釋
最高人民法院關於審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋。
規則壹。建設工程施工合同應當依據下列情況
該法第五十二條第(五)項的規定應當認定無效:
1.承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的;
二、實際施工中無資質借用有資質的施工企業名義的;
第四條?承包人違法分包、違法分包建設工程或者無資質的實際施工人以有資質的建築企業名義與他人簽訂施工合同的行為無效。人民法院可以依照民法通則第壹百三十四條的規定,沒收當事人的違法所得。
第七條具有合法勞務作業資格的承包人與總承包人或者分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以分包的建築工程違反法律規定為由請求確認其無效的,不予支持。
最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若幹問題的解釋
第11條第二款:從業人員在從業活動中發生生產安全事故造成人身損害的,用人單位或者分包單位知道或者應當知道接受承包或者分包業務的用人單位不具備相應的安全生產資質或者條件的,應當與該用人單位承擔連帶賠償責任。
勞務分包有以下幾種形式
第壹種形式
自帶勞動合同。指經企業培訓考核合格,成為工長的企業內部正式員工。勞務人員原則上由工頭招聘,食宿交通等自理。的人員由企業統壹管理。工資由工長在企業監督下發放或工資表由工長編制並由企業直接發放。
在這種形式下,公司以簽訂合同的形式將公司承接的部分工程委托給公司員工,承包商雇人。從形式上看,承包商負責工程的建設和管理,工人的報酬也由承包商支付,似乎已經形成了承包商與工人之間的勞動關系。但重點是,承包人是公司的員工,以公司的名義履行合同,與他人發生法律關系,所以該合同屬於內部合同。合同管理是企業內部管理模式的變化,並不引起施工合同履約主體的變化。承包商雇傭工人應視為公司行為,雇傭的工人與公司之間存在勞動關系,但與承包商不存在勞動關系。
第二種形式
零星勞動合同。指企業的臨時雇傭,往往是為了壹個項目而臨時招聘的工人。
在這種形式下,承包人的法律地位不應等同於分包人,而應根據勞務經營者是否具有用工資格,界定為勞動關系或勞務關系,即勞動者或勞務的地位。原因是承包人只從事勞務成本承包,壹般在工程中從事單壹工種,個人收入與施工效益直接掛鉤,但不獨立管理工程施工,也不對工程質量負終身責任,只對發包人承擔“合格”的質量責任。承包商提供勞務期間的臨時工對施工過程中發生的傷害事故和質量安全問題不承擔責任。
第三種形式
有組織的勞務分包。指從施工總承包企業或專業承包企業以企業形式承包勞務。
在這種形式下,不用說,勞動合同本質上是分包性質的,承包人的地位等同於分包人。
可見,第壹種和第二種形式的建築勞務在壹定程度上可以說是臨時用工,勞務分包的含義只能包括第三種有組織的勞務分包,不能等同於其他兩種情況。
參考自法律咨詢平臺《法制快報》石家莊律師www.lawtime.cn/sjz.