(五)司法解釋草案第118條對真派遣、假工作外包進行了規範:“用人單位將部分業務或者職能工作發包給其他用人單位的，有下列情形之壹的，可以認定雙方為勞務派遣關系:
工作時間和工作場所由雇主決定或控制；
(2)生產工具和原材料由發包人提供；
(3)承包方的生產經營範圍與承包業務無關；
(四)符合勞務派遣特點的其他情形。綜上所述，勞務外包如果執行不當，有被認定為直接用工的風險。勞務派遣轉外包過程中涉及的法律風險，無論是外包協議層面還是實際操作層面，都是普遍存在的。基於前面的研究內容，相關的風險防控建議如下:
(壹)關於外包協議
1.在外包協議中，應避免出現公司與承包商員工存在管理關系的條款，即整個協議中“人”的管理應盡量少，不應規定崗位數量、拒絕錄用權、考勤權和處罰權，也不應規定雇主安排員工的工作任務和時間，雇主的規章制度適用於員工和雇主對員工工資的審核。
2.如果由於外包服務或產品質量控制的客觀需要，需要對外包服務或產品生產過程進行幹預，要特別註意這種幹預是承包商將工人的管理控制權部分轉移給了承包單位。因此，在這種情況下，建議通過協議將這種轉讓限制在壹定範圍內，如僅是臨時的和輔助性的管理，以避免任何條款反映出承包方對承包商的雇員有控制和管理的嫌疑。
3.勞務外包過程中，外包協議規範、符合規定只是壹個方面。更重要的是，在實際履約過程中，還是要註意避免對承包商員工的管理。在實際操作過程中，建議采用“對接”模式，由承包商指定壹名負責人對承包商員工進行統壹管理和調配，相關單位也指定壹名負責人只與對方負責人對接，下達任務，進行日常溝通。
4.相比勞務派遣模式，外包模式對“人”的管控很少，也會帶來相應的問題:質量如何保證，過程如何監督。建議將外包模式下對“人”的關註和管理改為服務或最終產品的交付。在外包協議中，應重點關註服務或最終產品的數量和質量條款，明確承包商的違約責任。
(二)關於勞動報酬的支付
1.在與外包公司的合作過程中，不得有“委托代發工資”、“代發工資”、“承包人代發勞動報酬”等類似條款或協議。
2.在外包業務過程中，要明確勞務報酬支付的主體是承包商，企業在向承包商支付任何費用或與承包商人員進行交易時，不得提及“工資費用”和“勞務報酬”。
3.外包協議中明確規定“總工作量”、“服務費套餐”、“加工產品數量”等結算方式，避免按人頭結算的條款。另外，在實際結算過程中，即使承包商數量確實是公司結算合同成本的潛在標準(如果承包商數量過少或員工素質太差，肯定會對所承包的項目產生不可避免的影響)，但合同成本最終體現時，還是要通過產品的總量或質量來體現，如承包商生產數量不達標、產品質量或服務質量不達標等。，以便扣除合同費用。要實現真正的“就業自由”，壹定不能走勞務派遣這條路，因為法律是死的，沒有空間，只有真正的業務外包才有出路。所以用人單位和派遣單位必須同時改變，才能真正把勞務派遣轉變為業務外包。用人單位需要認真研究自己的業務類型，找出外包點，真正提取相關工作的外包內容進行外包；派遣單位需要通過適當的渠道註冊新的專業公司，以滿足市場需求，配合用人單位的調整。業務外包雖然沒有特別的資質要求，但壹般認為專業的技術公司更符合外包的需求。派遣單位本身的行業特點和管理模式決定了其更容易被誤解為簽約主體。即使真正的業務外包還是由原派遣單位來做，也必然會增加風險。要實現勞務派遣向業務外包的轉變，除了主體之外還要註重管理模式，不能向人收費。人身依賴是判斷業務外包和勞務派遣的重要標準，所以如何根據實際需要設計合理的管理模式，是雙方需要共同面對的難點，需要不斷探索和調整。但計價器收費是勞務派遣的重要特征，不能采用這樣的收費標準。業務外包收費應與經營業績掛鉤，以經營成果為交付對象和計算費用的依據。此外，要規範外包合同的表述，減少直接管理條款。壹些派遣單位和用工單位只是簡單的用外包代替派遣，相關制度和管理沒有實質性的改變，甚至書面表達也不到位。這種轉變無異於自設陷阱。真正意義上的外包，原則上需要我們以自己的資金、技術、資質、人員、設備、管理來完成相應的外包任務，並以成果為交付對象，根據質量來評估價格。雇主並不直接監督承包商的工作，而大多是按照合同約定的條件接受，更不可能直接約束承包商的相關工作人員。保潔、安保、運輸等業務是市場上比較成熟和常見的外包領域。即使外包業務完成地因行業特點固定在用人單位，也不會被誤解為派遣。真正的外包是國家大力提倡的，也是市場分工的需要。而且對於用人單位來說，完全繞開了勞動關系，沒有用工風險。為防止皮包公司搞假外包，中國勞動和社會保障科學研究院、中國勞動學會勞動經濟與國內勞務派遣專業委員會近日起草了《勞務派遣服務要求》和《勞務派遣機構基本要求》兩項國家標準。雖然只是征求意見稿，只是推薦性國家標準(GB/T)，不是強制性國家標準，但相關要求確實對勞動行政部門執法人員有壹定的參考價值，派遣單位和用工單位都應該。
法律依據:
《中華人民共和國勞動合同法》第五十七條經營勞務派遣業務應當具備下列條件:
(壹)註冊資本不低於200萬元人民幣；
(二)有固定的營業場所和與開展業務相適應的設施；
(三)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；
(四)法律、行政法規規定的其他條件。從事勞務派遣業務，應當依法向勞動行政部門申請行政許可；經批準的，應當依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得從事勞務派遣業務。