(壹)不作為犯罪的義務基礎
作為危害行為的基本表現形式之壹，不作為的含義在刑法理論中存在爭議。筆者認為，不作為是指行為人負有壹定的法律義務(不僅僅是法律明文規定的義務)，可以實施而不實施的行為。不作為犯罪是指以不作為的形式實現的犯罪，即具有特定的法律義務，能夠履行該義務而不履行，從而危害社會，應當依法懲處的行為。[2]作為壹種義務，它是不作為犯罪的核心，體現了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要件的本質特征。不作為犯罪的義務基礎或來源是什麽？我國刑法學界眾說紛紜。代表觀點如下:(1)三源論。認為具體不作為義務的來源是:法律有明文規定；工作或業務要求；演員之前的行為。[3](2)四源理論。又有不同意見。有人認為應該包括:法律規定的作為義務，職務或業務所要求的作為義務；法律行為產生的義務；先行行為引起的行為義務。[4]有人用“簽訂合同的義務”來代替上述觀點中的“法律行為引起的義務”。[5](3)五源理論。認為作為義務的基礎，根據我國國情和刑法精神，可以概括為以下五個方面:(1)在法律中明文規定；工作和業務要求；行為人的先行行為；自願承擔的特定義務；在特殊場合，公共秩序和社會道德要求履行特定的義務。[6]筆者認為，將“公共秩序和社會道德所要求的義務”視為義務，勢必無限擴大不作為犯罪的範圍，容易與罪刑法定原則背道而馳。正如壹些學者所指出的，從義務的性質來看，有法律義務、道德義務和習慣義務。違反不同的義務會給行為人帶來不同的責任後果，不作為犯罪只能違反法定義務(不僅僅是法律明文規定的義務——引註)。[7]公共秩序和社會道德所要求的義務是壹般的社會道德義務。違反這壹義務應該受到道德上的譴責，但行為人不能承擔法律責任甚至刑事責任。比如某甲沒有特定的法律義務，看到路人不慎落水，有溺水的危險，而自己熟悉水性卻不施救，坐視溺水者死亡。為此，A顯然違反了道德義務，但他沒有犯謀殺罪。
經過比較分析，筆者認為上述四種來源的第壹種觀點是科學合理的，也符合司法實踐的需要。然而，如何正確、合理地界定這四種來源存在壹些困難。對此，學者們並非沒有爭議:
1?法律規定的義務。法律規定的義務僅僅是刑法規定的義務嗎？理論上，有些人曾經持肯定的觀點。但多數學者認為，法律規定的義務不僅限於刑法(包括單獨的刑法和非刑法中的刑法規範)規定的義務，還包括民法、經濟法、婚姻法、訴訟法、行政法規等法律規定的義務。需要註意的是，並非所有違反非刑法明文規定的義務的行為都構成不作為犯罪的義務基礎，只有刑法認可或要求的行為才可視為義務基礎。基於以上分析，法律明文規定的義務是指法律法規規定的、刑法所認定或要求的義務。
2?職位或業務要求的義務。職務或業務要求的義務範圍較廣，具體認定取決於職業和行業的管理法規和規章。認定職務或業務所要求的業務，要註意義務的期限和義務的對象。如果不是行為人應當履行職責或者從事業務的時候，就不產生義務。另外，作為義務的對象，必須限定在職務或業務範圍內。
3?法律行為產生的義務。法律行為是指能夠合法地產生某些權利和義務的行為。在實踐中，法律行為主要是合同行為，廣義上包括自願義務(口頭合同)。合同產生義務行為所涉及的問題非常復雜，其中壹個關鍵問題是如何合理劃分刑法與民法以及其他非刑法的調整界限。例如，業主經租客長期催促，仍未能修復其有倒塌危險的房屋，最終導致房屋倒塌，屋內租客被壓死；對於托運貨物保管不當造成的損害，能否追究受害人的不作為責任，取決於行為人是否有法律行為引起的義務？理論上是完全可以的，但實踐中是否可行也不是沒有疑問。
4?由先前行為產生的義務。因先行行為而產生的義務，是因行為人先行實施的行為使受法律保護的某項權利處於危險狀態而防止危害結果發生的義務。先行行為引起不作為犯罪的義務的條件是什麽？理論上，主要爭議在於先行行為是否限於違法行為、是否限於負責行為、是否限於作為、犯罪行為能否引起作為義務。筆者認為，引起行為義務的先行行為不限於違法的、負責任的行為，也不限於行為，但合法的、正當的作為和不作為能否引起行為義務，不能壹概而論，要具體分析。犯罪行為能否引起行為義務是壹個相當復雜的問題，需要進壹步研究。
(二)不作為故意殺人罪成立的特殊條件
不作為故意殺人罪的成立必須滿足三個特殊條件:壹是行為人有作為義務。與其他不作為犯罪壹樣，不作為故意殺人罪的成立，其首要條件是義務的存在。這種義務，如前所述，包括法律明文規定的義務、職務或業務所需的義務、法律行為引起的義務和先行行為引起的義務。第二，行為人具有履行義務的可能性，即行為人具有防止他人死亡的能力。判斷行為人是否具有履行義務的可能性，應當以當時的客觀環境和行為人自身的能力為依據。第三，不履行義務即不作為的行為與他人死亡結果之間存在因果關系。也就是說，如果行為人履行了作為行為的義務，就可以避免他人死亡的結果。需要指出的是，不作為故意殺人罪的成立必須滿足上述三個條件，但並不是所有的不作為致人死亡都應以故意殺人罪定罪處罰。理由如下:第壹，行為人因不作為過失致人死亡的，只能以過失致人死亡罪或者法律規定的特殊過失致人死亡罪定罪。比如刑法第335條的醫療事故罪，可以由不作為構成，該罪的結果包括“造成患者死亡”。其次，有的不作為導致他人死亡，行為人主觀上也有故意行為。由於刑法的特殊規定，不能以故意殺人罪定罪。如果在綁架他人後，被綁架人處於死亡和仇恨的危險時沒有得到救治，放任死亡結果的發生，仍將依據《刑法》第二百三十九條以綁架罪定罪。順便需要指出的是，由於我國刑法沒有關於不純正不作為犯罪的壹般規定，司法實踐中包括故意殺人在內的許多不作為犯罪往往被忽視。比如，實施遺棄的行為人故意仇恨被遺棄人，客觀上導致死亡結果的，壹般只認定為遺棄罪，很少認定為故意殺人罪。這壹問題的解決需要在立法上進壹步完善，在刑法理論上進壹步探討。
以下對不作為故意殺人罪中幾個有爭議的問題進行分析:
1?“法定義務”的認定通常情況下，不作為構成故意殺人罪的“法定義務”更容易認定為壹種義務。然而，實際情況非常復雜。在特殊情況下，如何界定法律明文規定的義務的具體範圍，行為人是否負有防止他人死亡的義務，值得研究。在1號案中，關於被告人李的行為是否構成故意殺人罪，存在兩種截然相反的意見。壹種意見認為，被告人李某的行為不構成故意殺人罪，理由是李某客觀上沒有實施任何危害行為，其妻子陸某的死亡完全是劉某投毒行為所致，主觀上李某沒有實施故意殺人罪。被告人李夫婦身敗名裂，在道義上應受到嚴厲譴責，但不應追究其刑事責任。另壹種觀點認為，被告人李構成不作為故意殺人罪。理由是:被告人李某作為被害人陸某的丈夫，在明知陸某有死亡危險的情況下，未將陸某送往醫院救治，屬於未盡義務，是不作為的危害行為；李主觀上明知其不作為必然導致魯之死，卻故意讓其發生，甚至希望其發生。他的動機是擺脫他認為的“不幸的婚姻”。當然，畢竟投毒行為是劉所為，而被告人李只是利用了這壹現有條件，所以對的處罰應酌情從輕。人民法院最終采納了上述第二種意見，判處被告人李有期徒刑15年。上述案件中被告人李某是否構成故意殺人罪，關鍵問題在於李某是否有作為義務。從本案的具體情況來看，被告李既沒有法律行為，也沒有先行行為，沒有任何義務或業務義務，唯壹值得考慮的是李在本案中是否有法律規定的義務。本案中，被告人李某與被害人陸某系夫妻關系。我國婚姻法明確規定夫妻有互相扶養的義務，但沒有規定互相幫助的義務。那麽，能否對“法律明文規定的義務”做壹個擴展解釋？理論界存在爭議。有人主張法律規定的義務應當嚴格基於法律的明文規定，也有人認為根據法律的明文規定，從法律的精神來看，有防止危害結果發生的義務，這也是作為義務而成立的。筆者認為應當對法律明文規定的義務進行嚴格解釋，即構成不作為犯罪成立前提的法律明文規定的義務，只能是現有法律法規明確規定的義務，不包括源於所謂“法律精神”的義務，否則就是“極具誤導性，使人誤以為預防義務是基於倫理、理性、宗教或社會而形成的，或者是基於公序良俗的評價標準而應當預防的。”[8]據此，筆者認為，在上述案件中，被告人李沒有救助其妻陸某的義務，故不具有成立不作為犯罪的義務，其在自取滅亡中的行為不構成犯罪。法院對被告人李作出有罪判決值得商榷。
2?工作或業務所要求的義務的確定從事某項工作的人是由他的工作或業務本身要求他有義務做某事。比如遊泳池的救生員有救助溺水者的義務，值班醫生有救治病人的義務，護士有保護孩子生命健康安全的義務。因為這些義務是基於行為人的工作和職責而產生的，壹般由所在單位、行業主管部門或業務部門以職務守則、條例等形式規定。[9]但實際上，經常會出現職位或業務所要求的義務不明確的情況。應該如何確定行為人是否有作為的義務？筆者認為，為了避免被入罪，職務或業務所要求的職責原則上應限於《職責規範》和《條例》所規定的內容。但在我國對部門和行業的職責缺乏規範管理的情況下，不能以單位或行業沒有做出明確規定為借口，否定行業公認的崗位或業務所要求的職責。當然，在實踐中，確實存在壹個問題，就是很難確定是否存在某個職位或業務所要求的義務。
在案件2的審理中，關於被告人洪某是否構成不作為故意殺人罪，存在兩種意見。壹種意見認為，被告人洪某作為出租車服務行業的壹員，自暴自棄不僅僅是壹般意義上的不道德行為，而是壹種違反法律的不作為。如果被告人洪某搶救及時，不會死亡，但洪某對其死亡置之不理。另壹種觀點認為，被告人洪某作為出租車司機，有向乘客提供優質服務的職責和義務，但沒有救人的職責和義務；如果被告人洪將老人送到醫院救治，是壹件值得表揚的好事。但肇事者何某逃逸時，未將老人送往醫院救治，導致老人死亡。他無法承擔法律責任，更不用說追究他的刑事責任，但只能承擔道德責任。筆者認為，本案中，被告人洪的行為不應作為犯罪處理，上述第二種意見可取。本案定性的關鍵在於，被告人洪作為出租車司機，是否對乘坐其出租車的危重患者負有防止生命危險的義務。從出租車行業的職業要求來看，直接找到這個問題的肯定或否定答案並不容易。但考慮到我國公民道德意識的現狀，不認定肇事者洪有罪是利大於弊的。
3?先行行為引起的義務的確定在實踐中有很廣的範圍，因為先行行為造成了他人死亡的危險。如上所述，先行行為可以是非法的，也可以是合法的。壹般違法行為引起的行為義務很容易認定(當然犯罪行為能否引起行為義務也很復雜)，但實踐中值得註意的是，合法行為引起的行為義務，或者是不違法也不違法的行為。
前壹行為導致的不履行義務構成故意殺人罪，在協議自殺的情況下也可能發生。在預約自殺的情況下，如果雙方分別自殺，其中壹方死亡，但另壹方沒有輕舉妄動，只要沒有教唆、幫助自殺的行為，不輕舉妄動的壹方不承擔故意殺人的責任。但如果雙方協議自殺，且壹方自殺後，另壹方悔過，不想自殺，悔過的壹方有治療的義務，協議自殺應視為先行行為。如果作為叛離方不履行職責的行為，造成他人死亡的，應以故意殺人罪論處。當然，如果已經自殺的人立即死亡或者即使治療也不能防止死亡，悔改的壹方自然不會構成故意殺人罪。