壹、反壟斷法在國際經濟貿易中的作用
反壟斷法與對外經濟關系和貿易有關，首先是由跨國公司的活動引起的。第二次世界大戰後，隨著國際經濟關系的發展，商品、資本、技術和服務的跨國流動已成為世界普遍現象，跨國公司也成為國際經濟活動中非常活躍的經濟組織。由於跨國公司在財力上可以得到母公司的幫助，在生產技術和產品銷售上與國際市場有著廣泛而深入的聯系，因此與普通企業相比，跨國公司在東道國的市場競爭中往往占據優勢地位。經濟合作與發展組織(OECD)在1977的壹份關於跨國公司的報告中指出，在加拿大最大的100家企業中，有75家企業與外國有資本聯系。這種情況在歐洲也很普遍。例如，聯邦德國收到的直接投資有壹半流向註冊資本超過1億馬克的大企業。跨國公司可以對東道國的經濟和競爭起到積極的作用，特別是當東道國的市場結構被壟斷或寡頭壟斷時，國外企業技術先進、價格低廉的產品無疑會給死氣沈沈的市場註入新的競爭活力。比如美國輪胎、洗滌劑、家電企業在歐洲的投資，打破了當時這些市場的壟斷，促進了市場競爭。然而，跨國公司的活動也可能給東道國的經濟和競爭帶來不利影響。因為跨國公司很容易利用其經濟優勢在東道國市場取得壟斷地位，成為限制競爭的力量，進而影響東道國的經濟和技術發展。市場經濟國家為了遏制跨國公司的壟斷勢力，保護其競爭的市場結構，壹般無壹例外地對在本國經營的外國企業和跨國公司適用反壟斷法，甚至對其在國外產生但對我國產生影響的限制競爭行為也適用反壟斷法。具體來說，這種控制主要包括以下三個方面。
1.限制跨國公司的外部擴張
外部擴張又稱企業兼並，是指通過購買另壹企業的股份或財產，擴大生產規模，增加市場份額，提高競爭力。企業兼並往往是市場競爭的結果。在競爭中，有的企業破產退出競爭；另壹部分企業可以通過兼並其他企業來擴大銷售市場，獲取更大利潤。雖然企業兼並是市場競爭和優勝劣汰的結果，但是過度兼並會導致經濟集中，從而導致市場壟斷。因此，控制企業合並是反壟斷法的主要內容。德國《反限制競爭法》第36條(1)規定，當可以預見到市場支配地位將因合並而產生或加強時，聯邦卡特爾局可以禁止合並；除非參與合並的企業能夠證明合並將改善競爭條件，並且改善競爭的好處大於市場支配地位造成的壞處。該條款也適用於涉及跨國公司的企業合並。
跨國公司在對外直接投資時，壹般不會自己創建新的企業，而是通過購買當地企業或與當地企業合並的方式進入東道國市場。這種方式的優點是:(1)獲得本土企業已經取得的市場份額；(2)有熟悉當地市場的管理人員；(3)容易與當地政府建立聯系，從而獲得可能的補貼或其他優惠待遇。此外，從競爭的角度來看，這些方法壹般不會受到東道國反壟斷法的幹擾，因為它們壹般不會提高東道國市場的集中度。但是，如果跨國公司在進入市場時或進入市場後，即在產生或加強其市場支配地位時，以某種方式破壞了東道國的競爭性市場結構，就會受到反壟斷法的幹預。根據德國法律，這將受制於上述《反限制競爭法》第36條第1款。此外，根據該法第130條第二款的規定，該條款不僅適用於能夠在德國境內造成限制競爭後果的企業合並，也適用於發生在德國境外但能夠在德國市場產生限制競爭效果的企業合並。壹般來說，這種合並主要有三種情況:
壹是外國企業在德國收購德國企業的財產，或者與德國企業建立合資企業。在這種情況下，外國企業將直接進入德國市場，開展生產經營活動，因此自然會對德國市場競爭產生影響。在GKN/薩克斯案件中，德國聯邦法院阻止了壹家英國康采恩公司計劃購買壹家在德國生產汽車離合器的公司的股份。法院的理由是，這家德國公司已經在國內市場取得了支配地位。如果它收購活躍在與其產品相關的市場上的英國公司的股份，將加強其在市場上的主導地位，這將進壹步惡化德國的競爭市場結構。法院指出，不需要證明獲得外國股份的企業是否會使用外國金融資源。決定因素是德國企業的現有競爭對手在合並後是否還能在價格上競爭，其潛在競爭對手是否還能進入市場。
二是德國企業在國外收購外國企業的財產或股份，或者與外國企業建立合資企業。在這種情況下，如果外國企業的產品或技術在與德國企業合並之前已經通過德國進口商或目前的聯合夥伴進入德國市場，但實際上已經在德國從事經營活動，那麽合並將對德國市場的競爭產生影響。1973年，德國聯邦卡特爾局曾以效力原則禁止AEG無線電通信有限公司購買意大利a . zanussi s . p . a . 25.05438+0%股份。原因是意大利紮努西康采恩公司有產品進入德國市場，不僅供應AEG無線電通信有限公司，還供應德國其他企業。因此，如果它與AEG合並，將使AEG的競爭對手處於不利的競爭地位。
第三，純外企合並。理論上，即使與德國沒有關聯的外國企業的合並以某種方式惡化了德國市場的競爭條件，聯邦卡特爾局也可以根據《反限制競爭法》第130條第二款禁止合並。然而，這樣的案例很難出現，因為即使存在這樣的合並，參與合並的外國企業也不會向德國卡特爾局報告。在實踐中，外國企業合並能夠影響德國國內市場的情況壹般是外國企業在德國有子公司。這裏最著名的案例是1985的莫裏斯/羅斯曼案。65438至0982年，美國菲利普·莫裏斯煙草公司從南非壹家煙草公司手中購買了英國羅斯曼煙草公司50%的股份。從德國反對《限制競爭法》的角度來看，兩家公司合並了。當時在德國煙草市場，菲利普莫裏斯公司的全資子公司菲利普莫裏斯有限公司的市場份額為14.3%，羅斯曼公司的子公司布林克曼股份公司的市場份額為16.9%。在莫裏斯和羅斯曼合並之前，德國煙草市場由五家公司主導，它們的市場份額達到99%。也就是說，除了美國和英國兩家公司的子公司外，還有另外三家公司的市場份額分別為30.15%、27.3%和10%。聯邦卡特爾局認為，莫裏斯收購羅斯曼公司的股份後，他們在德國煙草市場的子公司將合並為壹個競爭實體，將市場由五家企業控制的局面變為四家企業控制，這必然會削弱市場競爭的強度，提高進入市場的壁壘，因此發布了禁止合並的禁令。雖然莫裏斯公司和羅斯曼公司不服這壹判決，先後向柏林高等州法院和聯邦法院提起上訴，但作為本案的結果，莫裏斯公司不得不將其從羅斯曼公司購買的股份減少到24.9%，使得這壹股份購買根據德國法律不屬於企業合並。1987年，聯邦德國認識到合並不會對德國市場產生重大影響，解除了禁令。
2.禁止跨國公司濫用其市場支配地位。
聯邦德國反對競爭法的限制，競爭法禁止取得市場支配地位的企業濫用其市場支配地位。根據19條第二款規定，取得市場支配地位的企業，是指作為某種商品或服務的供應者或需求者，在市場上沒有競爭對手或實質性競爭(1)；(2)或者與競爭對手相比具有突出的市場地位。在這裏，應特別考慮市場份額、財力、進入采購或銷售市場的渠道、與其他企業的聯合情況、其他企業進入市場時的法律和事實障礙、德國國內外企業之間的實際或潛在競爭、企業的供求轉向其他商品或服務的能力以及其交易對手選擇其他企業作為交易對手的可能性。企業壹旦被認定具有市場支配地位，就必須承擔特殊責任，即不得濫用市場支配地位。虐待在這裏首先表現為剝削和阻撓的形式。比如在價格上，表現為高價剝削銷售競爭對手或消費者，或者表現為臨時低價傾銷阻礙其競爭對手。其他阻礙策略包括控制原材料或半成品市場、壟斷運輸、壟斷銷售渠道等等。
壹般來說，外國企業或跨國公司不容易在東道國獲得市場支配地位，因為東道國政府可以通過其經濟或競爭政策阻止這種情況的發生。而且壹旦出現這種情況，東道國政府壹般會通過促進國內企業的聯盟來對抗跨國公司的實際或潛在競爭優勢。比如上世紀60年代末，歐洲以合並浪潮為挑戰，歡迎美國跨國公司踏足歐洲。就像控制企業合並壹樣，德國《反限制競爭法》對具有市場支配地位企業的規定也適用於在德國取得市場支配地位的外國跨國公司。此外，根據第130條第2款的效果原則，它也適用於在德國取得市場支配地位的外國企業，如果它們的濫用已經或將對國內市場產生限制性效果。
對跨國公司濫用監管的典型案例是聯邦卡特爾局1974對德士古、英國石油、殼牌、埃索、VEBA(鹹海)等大型石油公司汽油價格的審查。回顧的背景是1973年6月到14年10月的世界石油危機。壹方面，危機導致汽油價格大幅上漲，另壹方面，市場上汽油供應緊張，德國甚至多次禁止人們在周日開車。然而，這場危機不僅僅是因為石油出口國的政策，而且在相當大的程度上是因為國際石油康采恩公司的壟斷價格政策。在此期間，在德國經營石油產品的跨國公司的汽油價格每升上漲了14美分，據說與外國姐妹公司的原油和石油加工產品的價格上漲壹致。但與此同時，人們了解到，這些石油公司的母公司在1973第四季度的利潤是去年同期的3倍。此外，據透露，當時壹桶汽油的最高成本是120馬克，但這些公司的加油站的汽油價格卻漲到了160馬克每桶。在這種情況下，聯邦卡特爾局決定對上述跨國公司進行立案審查，看它們是否濫用了市場支配地位。首先，聯邦卡特爾局認為德士古、埃索、殼牌、阿拉爾、BP五大石油公司* * *形成了《反限制競爭法》第22條意義上的壟斷市場的寡頭集團。因為他們在德國石油產品市場上占有大約75%的份額，所以與其他小型石油公司相比，他們具有突出的市場地位。卡特爾局也認為這些公司之間沒有實質性的競爭，因為:第壹，它們過去幾個月的價格政策是壹樣的；二是65438到0974年初，都大幅度上調了發動機燃油價格；第三，德國大多數石油產品銷售商都隸屬於這五大公司。卡特爾局在認定濫用市場支配地位時，提出了以下事實:第壹，這些公司的母公司在1974 1季度的利潤和成本嚴重不壹致；第二，BP的供應商並沒有提高其產品的價格，所以BP說其成本增加是不合理的；第三，與其他石油產品的上漲趨勢相比，汽油的價格上漲完全是由市場支配地位引起的。因此，卡特爾局也拒絕將這些公司對不同產品的混合核算作為汽油大幅漲價的理由。為了保護消費者的利益，聯邦卡特爾局向這些企業發布了禁止濫用的命令，要求它們將產品價格降至合理水平。雖然此案最終告吹，但壹方面是因為柏林州高等法院和聯邦卡特爾局對此案看法不壹，另壹方面是因為石油危機經歷時間不長，油品市場很快恢復了之前的競爭態勢。但聯邦卡特爾局對這些大型跨國公司價格的嚴格監管和控制，畢竟克制了他們的濫用，不敢為所欲為，隨意提價。這個例子也說明，反壟斷法中對濫用市場支配地位的監管特別適用於大型跨國公司，可以對其市場行為進行規範和約束。
3.禁止影響國內市場的國際卡特爾。
國際卡特爾與跨國公司關系不大。因為大多數國際卡特爾是由純國內出口企業組成的，壹般在國外沒有子公司。為了保證和促進產品在國外的銷售，這些企業相互之間訂立協議，商定產品價格，或者劃分進口國的銷售市場。也有跨國公司參與國際卡特爾的情況。為了擴大自己產品的銷售，他們有時會與其他國家生產類似產品的企業達成某些協議。
第六次修訂前德國《反限制競爭法》第六條第1款規定，單純不影響國內市場的出口卡特爾不受《反限制競爭法》的約束。對國內市場有影響的出口卡特爾也可被豁免，如果這種影響是確保出口企業在國際市場上的競爭力所必需的。在1973對輸油管道案的判決中，聯邦法院對“國內影響”的解釋是:“從反對限制競爭法和保護自由競爭的總目的出發，國內影響必須以損害國內自由競爭的方式出現。如果非卡特爾第三方企業在中國生產或銷售的自由受到損害或將要受到損害，將對中國產生影響。”因為德國對出口卡特爾比較寬容，大部分出口卡特爾都是可以批準的。例如，在1978年向聯邦卡特爾局提出申請的111個出口卡特爾中，104個獲得批準。1986年，聯邦德國共有321個合法卡特爾，其中包括53個出口卡特爾。德國政府在“反限制競爭法”的報告草案中指出，“許多國家對出口卡特爾沒有限制性規定。如果德國限制出口卡特爾，將會不公平地阻礙德國產品的出口”。可見，當時德國豁免出口卡特爾主要出於兩方面的考慮。第壹是促進出口和實現外匯平衡，第二是國家間的“軍備平等”原則。德國出口卡特爾可以享受的豁免待遇已被《反限制競爭法》第六修正案1998取消。這壹方面是由於德國法與歐洲法協調的需要，另壹方面也是為了適應當前世界貿易自由化和經濟全球化的需要。
然而，當涉及外國企業的國際卡特爾影響德國國內市場時，聯邦卡特爾局采取毫不留情的態度。1970/1972中焦油染料的情況可以說明這壹點。1967年8月，德國、英國、瑞士等歐洲主要染料廠商在瑞士巴塞爾召開會議，交流生產經驗和信息。瑞士G公司通知與會者，其產品價格將從1967 10+06起上漲8%。其他企業接著說，他們也擔心染料生產的成本和收入，所以也在考慮漲價。在接下來的幾周裏，這些公司紛紛發布公告，從65438+10月65438+6月67日起，將其焦油染料的價格提高8%。這些企業占據了德國焦油染料市場的80%。因為他們在同壹時間以相同的速度提高了價格，聯邦卡特爾辦公室認定他們之間有秘密的價格協議，所以他們被罰款。當時德國《反限制競爭法》第1條意義上的卡特爾，與壹般民法上的合同壹樣，僅指締約雙方在相互同意的基礎上達成的協議。由於本案中無法確定雙方之間的報價和承諾，聯邦法院認為這些企業之間不可能存在合同關系，即卡特爾無法成立。後來，該案件被提交到歐洲法院，歐洲法院根據《歐洲條約》第85條第壹款對這些企業處以巨額罰款。法院指出，這些企業分散在五個歐洲國家，每個國家的成本和價格構成不同。所以如果他們之間沒有合作關系，焦油染料是不可能在所有這些國家同時漲價的。最後，該案以德國聯邦卡特爾局的勝利而告終。
第二，反壟斷法域外適用的沖突
從上述壹系列案例可以看出，在國際經濟貿易領域，反壟斷法在保護競爭、維護國內競爭性市場結構、保護消費者利益方面可以發揮巨大作用。對於這些帶有外國因素的反壟斷案件，尤其是美國莫裏斯煙草公司和英國羅斯曼煙草公司的合並案，德國聯邦卡特爾局根據“效果原則”行使管轄權。“效力原則”是美國最高法院在1945鋁案的判決中確立的原則。根據這壹原則，美國法院對任何發生在美國境外、與美國反壟斷法精神相沖突的行為都有管轄權，無論行為人的國籍如何，只要該行為影響了美國的市場競爭。長期以來，美國基於“效果原則”，主張對其域外的壹些反壟斷案件擁有管轄權。雖然這被許多國家視為霸權主義並受到批評，但另壹方面，這種做法也被許多其他國家的反壟斷法所模仿。例如，1990年2月24日頒布的波蘭《反壟斷法》第1條指出，“本法是規範與經濟實體及其行會實施的、在波蘭境內產生影響的壟斷行為作鬥爭的基本原則和程序* * * *”。聯邦德國反壟斷法權威梅斯特馬克教授指出:“正是堅持市場開放、防止跨國限制競爭的反限制競爭法規才會具有域外適用的效力。這種效果不取決於立法者期望什麽或不期望什麽，也不取決於是否有規定。因此，不可能放棄卡特爾法的域外適用。放棄域外適用，國家無法為企業的行為制定有效的規則。”
反壟斷法的域外適用或不適用是壹個國家的立法主權問題。然而，反壟斷法的域外執行由於涉及到外國，存在很大的法律問題。例如，反壟斷執法機構在國外調查案件、向外國當事人送達文件或請求在國外執行其判決或裁決時，會遇到許多程序障礙。這是因為根據國際法禁止幹涉原則，不允許壹個國家隨意在另壹個國家的領土上進行主權行為。
此外，反壟斷案件的適用效果原則往往會導致國家之間的各種法律和利益沖突。第壹，以出口卡特爾為例，它被視為限制競爭的行為，在壹國被嚴格禁止，有時在承諾國被允許，甚至從該國的經濟政策上被鼓勵，這使得受害國的判斷無法得到承諾國的協助，從而辜負了其期望。目前，世界上許多國家在其反壟斷法中對出口卡特爾豁免了“武器平等”原則，即只要這種卡特爾不嚴重影響國內競爭，出口商就可以在對外貿易中采取聯合行動，為進口國制定壟斷價格或瓜分其國內市場。這種做法必將導致各國反壟斷法的嚴重利益沖突和對抗。第二，有時壹項限制競爭的行為會同時影響許多國家的市場。根據效力原則，這些國家對該行為擁有管轄權。但是，如果它們的國內法不同，法律沖突是不可避免的。第三，壹些純粹的國內卡特爾不僅會限制國內市場的競爭，還會限制外國競爭者。例如，日本國內企業之間競爭的縱向限制將阻止美國或其他國家的企業進入日本市場。那麽，美國法院能否以這種限制競爭損害了美國企業利益為由對其行使管轄權呢？第四，如果根據效果原則，第三個問題的答案是肯定的，那麽美國將可以在全世界暢通無阻地輸出其反壟斷政策和反壟斷法，而其他國家將無法根據自己的法律保護自己的利益，這無疑是壹個國家對另壹個國家主權的幹涉和對其利益的嚴重損害。在1955美國訴瑞士手表制造商信息中心壹案中，瑞士政府就美國法院幹預瑞士手表制造商出口卡特爾向美國政府提出抗議，認為這損害了瑞士的經濟利益，侵犯了瑞士的主權。英國、加拿大、澳大利亞等壹些國家也針對美國的效果原則制定了抵制法，禁止本國民眾向外國法院或當局提供有關反壟斷案件的信息或提供其他協助，不承認、不執行外國法院對本國公司做出的此類判決。
1967期間，經濟合作與發展組織(OECD)提出了《關於影響國際貿易的限制性商業慣例的成員國合作建議》，極大地促進了西方貿易國在反壟斷領域的合作。例如，根據這項建議，美國分別於1977、1982和1984與德意誌聯邦共和國、澳大利亞和加拿大締結了關於限制性商業慣例的雙邊合作協定。1991年9月，美國與歐共體締結的反壟斷政策合作協議是迄今為止該領域最引人註目的合作。除其他合作協議外，它把相互通報信息和協商作為合作和避免沖突的重要措施，還在以下方面進行合作:壹是對雙方都有管轄權的案件，必要時可以合並審理；二是壹方可以要求另壹方制裁損害本國出口商、違反對方競爭法、損害對方國家消費者利益的限制競爭行為；第三，在適用法律時，壹方采取的手段和措施必須考慮另壹國的利益。另壹方面，由於國際經濟關系的發展，壹些國家逐漸改變了壹味抵制他國反壟斷法域外適用的態度，制定了這方面互助的法律法規，在法律上提供了在特定情況下與他國合作的可能性。例如，澳大利亞在1992中頒布了《商業控制互助法》。根據該條例，澳大利亞當局可以為刑事訴訟目的向外國當局提供信息或與外國當局交換信息。在決定是否與外國當局合作時，要考慮的主要因素是國家利益、國際禮讓和使用所提供信息的目的。
然而，迄今為止，反壟斷領域的國際合作只是基於雙邊條約或有關國家的意願，合作範圍極其有限，與實現世界範圍內的合作與協調的目標相去甚遠。另壹方面，由於各國的競爭政策和反壟斷立法目標不同，反壟斷法也有很大差異。因此，這些合作除了在壹定程度上相互交換信息或調解之外，並不能避免該領域的法律沖突。正是因為這個原因，近年來壹些反壟斷學者極力主張制定壹部對大多數參與世界貿易的國家都有約束力的國際反壟斷法典。1993年7月，由聯邦德國和美國反壟斷法專家牽頭的國際反壟斷法工作組向GATT總幹事提交了國際反壟斷法草案，期待其作為世界貿易組織的多邊貿易協定獲得通過。此稿有21條。在實體法中，它規定了對競爭的橫向和縱向限制，控制經濟集中和禁止濫用市場支配地位。草案第2條第2款(a)項規定了最低標準原則。也就是說，盡管締約國在立法方面有壹定的自主權，但它絕不能放棄競爭法中被視為至關重要的內容。根據這壹原則，締約國除了實施最低標準外，還可以實施更嚴格的競爭政策。然而，實施寬松競爭政策的國家必須受這壹最低標準的約束。這確保締約各方能夠對國際競爭給予相同和最低標準的保護。第2條第2款(b)項規定了國民待遇原則。也就是說，締約方適用於純粹國內限制競爭行為的所有規則和原則立即無條件適用於所有跨國案件。由於這壹原則，締約國不得對外國競爭者施加比本國企業更為嚴厲的制裁，對同壹類型的限制競爭行為。同時，如果國內企業的某些行為被視為有利於競爭，則不得將國外競爭者的相同行為視為限制競爭。該原則可以有效避免締約國反壟斷法域外適用所產生的法律沖突。
建立國際反壟斷法的想法不是今天才提出的。早在1947和1948年，哈瓦那聯合國貿易和就業會議通過的《世界貿易組織憲章》(或《哈瓦那憲章》)第五章就規定了對限制性商業慣例的管制。它指出，“締約國必須采取適當措施並與該組織合作，控制國際貿易中限制競爭的商業行為，如市場分割或加強壟斷力量，無論這些行為是由私營企業還是國有企業進行的。”1980、1980年2月，聯合國還通過了壹套《控制限制性商業慣例的多邊公平原則和規則》，要求各國根據這些原則和規則制定和適用本國的法律，並在法律適用上與其他國家合作，要求跨國企業註意本國的競爭法。此外，《原則和規則》還提出了控制限制性商業慣例的原則，如禁止國際卡特爾、阻礙市場進入、尋求或濫用市場支配地位等。限制競爭的壹般例外是為了發展中國家的利益。