壹個
葉航:歡迎來到ICSS舉辦的林峰晚間學術沙龍！今晚在座的大部分是浙江大學法學院和經濟學院的學生，當然還有其他院系的學生。這是經濟學和法學的對話。經濟學和法學本身有很深的淵源。早期的道德哲學家，如邊沁和穆勒，他們的著作都是經濟學和法學的經典，是同源的。隨著工業化的發展，這兩個學科逐漸分道揚鑣，甚至形同陌路。自20世紀70年代以來，以波斯納的《法律的經濟分析》為標誌，出現了經濟學與法學融合的趨勢。經濟學家和法學家終於又壹次發現，他們各自的研究對象是交織在壹起的，不可分割的。讓我們請汪丁丁教授和林來梵教授談談他們對此的看法。
汪丁丁:萊文說，我們可以從“產權”和“財產權”引出今天對話的主題。因為“產權”是壹個法律概念，而“產權”是制度經濟學或經濟學中的壹個通俗概念，這兩個概念有區別嗎？來之前，我在家裏翻閱了波斯納最新版的《法律的經濟分析》(第三版)。根據法學院老師的說法，波斯納過去是被我們經濟學俘虜的法學教授。波斯納在這本書裏講了兩個例子，正好突出了法律上的“產權”概念和經濟學上的“產權”概念的區別。這兩個例子都是關於無形資產的，結果讓法學家很頭疼，但經濟學家不認為這是個問題。壹個是知識產權，尤其是思想的產權。如果妳說思想有產權，經濟學家沒有異議。反正產權。
在經濟學家眼裏，無非是三個要素:使用權、收益權和轉讓權。妳可以將這三項權利捆綁在壹起，也可以分別處理。比如我的壹個想法，妳說這是王教授的知識產權，經濟學家不會反對。但是法學家必須處理更具體的問題，如權利保護、侵權和合同，他們會發現很難界定這個概念。波斯納給出的另壹個例子是電信渠道的拍賣。經濟學家可能會認為，只要設計好拍賣機制，這就更不是問題了。但是法學家們很頭疼，因為電信渠道是看不見摸不著的，是空氣中某種振動的權利，他們認為很難界定。
林來梵:眾所周知，大陸法和英美法的法律體系是不同的，思維方式，包括壹些術語，也是很不壹樣的。波斯納的兩個例子對於大陸法系國家的“財產權”是完全可以接受的。經濟學和法學都研究財產權，但法學叫“財產權”，經濟學叫“財產權”。其實英文都是“產權”，翻譯成中文就有區別了。法律領域有壹種繼承，從民國時期翻譯過來就是“財產權”，現在依然如此。在經濟學、政治學、社會學中通常翻譯為“產權”。經濟學上的“財產權”和法學上的“財產權”有區別嗎？法律上所說的“財產權”主要是指近代的“所有權”，後來這個概念不斷擴大，以至於無所不包。如果用壹句話概括，所謂財產權就是具有財產價值的權利。具體來說，產權至少或主要包括四個方面:壹是產權，所有權是產權中的壹項權利。在法國大陸，物權除了所有權還包括用益物權，用益物權包括土地使用權，比如中國的農地使用權；還有地上權和相鄰權，比如我們對相鄰權有通行權；再有就是擔保物權，比如抵押、質押，擔保物權也是物權的壹種；占有是有爭議的。國內民法學者認為，占有不是壹種權利，而是壹種狀態。汪丁丁:物權是可見的？)也包括看不見的，但在法律解釋中可以解釋為看得見；例如，妳剛才提到的電信頻道在壹些國家被解釋為“物質”(葉航:在物理學的意義上。)對，是壹種產權。二是債權，最常見的是合同關系形成的權利。第三是知識產權，也就是妳剛才說的知識產權；知識產權是合法產權的壹部分，包括著作權和專利權。另外，也就是第四種，是特別法形成的壹些權利；日本區分了特別法中的財產權和公法中的財產權。比如特別法中的財產權包括漁業權和采礦權。公法上的財產權包括河流的使用權。河流屬於國家，但我們有權使用它們。
葉航:如果開發商建了壹棟樓，擋住了附近的陽光，這附近的居民就會坐在工地上，要求“我的陽光回來”。這裏體現了什麽樣的權利？
林來梵:從法律上講，這是壹種照明權。
葉航:它與物權或財產權有什麽區別？
林來梵:我們沒有權利點燈。我們不能說光是妳的財產。但是妳擁有壹個財產——房產，妳需要照明，所以妳有照明的權利。這裏涉及的不是產權的界定，而是產權的限制。妳有妳的財產，我有我的財產，妳建的房子擋住了我的陽光。事實上，妳濫用了妳的財產權。其實這是產權和產權的沖突。如何調解這種沖突？法律已經確立了照明權的概念。
葉航:那麽，法律依據什麽來界定雙方的權利呢？比如美國西部早期的金礦開采權，壹開始遵循的是“叢林法則”，誰強誰狠，誰贏了就歸誰，然後就有法律介入。我國正處於體制轉軌階段，許多權利缺乏初步界定。公有制下，壹切屬於國家；資源壹旦配置給市場，就會遇到壹系列問題。比如幾年前浙江的水權交易中，義烏以2億元的價格從東陽市購買了橫金水庫5000立方米水資源的永久使用權。然而，這筆交易遭到了位於東陽另壹邊的嵊州市的嚴重質疑。嵊州認為，東陽其實是在賣本該流入嵊州的水。這種行為損害了嵊州的利益，因此將東陽市告上法庭。我關心的是，法律如何協調這種權利沖突？
林來梵:嚴格地說，傳統法理學，尤其是法律教條主義意義上的法理學，普遍忽視了規範出現之前的國家。換句話說，它沒有考慮在法律規範產生之前，各種勢力是如何鬥爭和博弈的。但是，在法律規範形成之後，我們假定這個規範是合理的，並利用這個規範來調整隨後的沖突和糾紛。
葉航:假設這是合理的？原因是什麽？如果形成了黑幫或法西斯規範，通常稱為“惡法”，合理嗎？是不是也應該承認？
林來梵:在過去，法律實證主義(盡管它受到了批評，但它仍然是壹個非常強大的學派)認為法律是壹種秩序，壹種強制性的秩序。哈特曾批評說，這種秩序相當於強盜的秩序，強盜的武裝搶劫也可以形成壹種規範。後來，人們進壹步認識到，法律的終極價值是正義。從法律的角度來看，規範必須貫徹正義精神，規範的解釋、適用和運行必須符合正義的要求。
二
葉航:這涉及壹個至關重要的問題。法律的基礎是效率還是正義？
汪丁丁:產權經濟學家和制度經濟學家，包括法律經濟學家，認為法律的基礎是效率。所以他們認為所有權是壹個空洞的概念，喜歡用使用權、受益權、轉讓權來描述所有權。因為這些權力體現了產權的效率內涵。但所有權在維護社會正義中是壹個實實在在的概念，並不是沒有意義的。
林來梵:早期的思想家，如洛克，認為生命、自由和財產是神聖不可侵犯的自然人權，是自然權利。早期的產權概念在法律上是壹樣的，我相信經濟學和政治學也是壹樣的。我認為財產權是神聖不可侵犯的，是壹種天賦權利，是壹種不可剝奪的權利。後來人們才知道，產權其實是設定的，是在博弈過程中逐漸形成的。但法律終究是法律，它的終極價值是追求正義，不能完全卑微於權力的對比。在強者壓制弱者的過程中，我們也應該傾聽“上帝的聲音”，這就是正義。今天，大多數法學家認為，法律的價值實際上是多元化的，包括正義、秩序和目的，以及人權，當然還有效率。但包括我在內的更多正統法學家也是這麽認為的。效率跟不上法律和正義的價值。效率是壹個次要的概念。如果犧牲了正義，那麽效率就太可怕了！聯系到我國最近的憲法修正案，我認為通過14個條款的修改，體現了壹種精神，片面追求效率的時代結束了。我稱之為“壹部分人先富起來”時代的終結。改革開放20年來，中國經濟確實在高效運行，社會進步也很有效率。但是我們付出了很多代價，包括正義的代價。以效率為導向的“經濟帝國主義”可能會受到挑戰，但這並不意味著“經濟帝國主義”的時代已經結束，經濟學還有很大的發展空間。例如，許多現代經濟學家也重視正義，我知道葉航兄弟和丁丁兄弟更重視正義。
汪丁丁:來凡說的是羅斯的正義觀，即自由優先於正義，平等正義優先於效率。這是羅斯的排名。我基本上同意妳的觀點。在1997年後的中國，效率導向經濟學面臨著壹個解決社會公平的任務，這是壹個政治經濟學的問題，所以我們壹直在談論重建中國新政治經濟學的可能性。
葉航:在很多情況下，公正只是效率實現的前提和條件。例如，我們通常認為市場機制是效率的產物，但我們忘記了它也是正義的產物。如果不尊重和保護個人財產權，為什麽要通過市場交換東西？我比妳強壯。拿上妳的東西。效率更高。但如果誰都能搶，就沒有人產生財富，長此以往，效率也就虛無縹緲了。因此，壹個公正的初始產權的界定是非常重要的，它恰恰反映了壹種長期的、動態的效率。因此，公正原則和效率原則是不可分割的。
汪丁丁:問題是妳剛剛加了“正義”這個詞，這個詞在經濟學教科書裏是沒有的。它只承認有壹個初始產權，那我們就建立壹個產權交換機制，然後通過論證科斯定理就可以實現效率。如果我們不能實現效率，那麽我們就會拋棄這種外生成本，這就是阻礙我們交易的成本權；或者，幹脆交換這些權利，比如幫派或者律師的權利。簡而言之，妳可以用市場來證明，只要我們被允許交易，這個世界就是美好而高效的，初次分配並不重要。至於這種初次權利分配是否公平，這是經濟學家不願意回答的問題。
葉航:我對科斯定理有保留的批評。科斯認為，如果界定產權的成本為零，那麽無論誰界定產權，最終都可以通過權利的交易實現效率。這可能嗎？就拿科斯自己的例子來說，如果把汙染河流的“權利”定義給上遊企業，那麽所有下遊居民都應該出價從上遊企業那裏購買這個“權利”；如果把這個“權利”定義給下遊居民，那麽上遊企業就要為下遊的汙染行為買單。這兩個結果能壹樣嗎？將汙染權界定到上遊，不僅不符合“生存權優先”的正義原則，也不符合效率原則。單從可操作性來說，兩種結果的效率也是顯而易見的。所以世界上沒有壹個國家的政府會選擇讓居民向企業購買汙染權。事實上，為了有效率，我們必須堅持正義。所以，當我們真正用經濟學的內在邏輯來看問題，或者用我們現在正在努力轉型的經濟學來談問題的時候，我覺得效率和公平是不可分的。從長期和動態的角度來看，沒有道德和正義的支撐，真正的效率是不可能實現的。在這樣的背景下，我認為經濟學和法學所追求的目標是壹致的。
林來梵:我願意接受這個觀點。前面講的是效率和公平矛盾沖突的壹面。實際上，它們也是相互促進、相互補充的。就像妳剛才說的，考慮效率可能會產生公正的結果；其實我們也可以說，考慮公正也會產生效率效應。比如，就產權而言，通過資本主義社會發展的歷史可以發現，只有經濟自由得到保障(包括對產權的保護)的國家才會得到有效的發展，保護產權實際上就是保護效率。
汪丁丁:應該承認，當前流行的法經濟學研究在過去幾十年的發展中，似乎始終無法回答“公平與效率的沖突”這壹問題。造成這種現象的原因有兩個:第壹，經濟學家普遍沒有意識到，他們所使用的效率概念實際上只是“帕累托效率”的概念，而不是經濟學原始意義上的“效率”，經濟學原始意義上的“效率”概念可以定義為“每個行為者充分利用機會”。這種局限性，在我看來，使得大多數經濟學家提供的法律和經濟分析失去了法律意義上的正當性。第二，法學家，正如貝克爾最近悲觀地指出的，需要20年左右的時間來熟悉和普及經濟學知識。在他們能夠熟練運用經濟分析方法之前，他們很難在法律傳統範圍內提出具有經濟正當性的法律和經濟問題。
葉航:但我認為這種情況最近正在得到有效改善。“聖達菲學派”的經濟學家試圖在主流經濟學的框架內為正義尋求壹個合理的定位。在他們最近發表的壹系列文件中，正義不僅內生於效率，也是維持效率的重要條件。
汪丁丁:從20世紀60年代末+0980年代開始，壹群被稱為“聖達菲學派”的學者，包括經濟學家、社會學家、認知科學家和文化人類學家，在美洲、歐洲、澳洲、亞洲和非洲的15個小社會進行了壹系列的經濟實驗，歷時10年。最典型的實驗情境是“最後的間諜遊戲”和“公共物品的遊戲”。金迪斯和鮑爾斯發表的關於上述實驗的壹系列研究報告表明，正義感是壹種超越特定文化傳統和特定歷史情境的人類情感。無論是在市場化的社會，還是在未受市場經濟影響的社會，研究者都觀察到壹個普遍現象:參與“最後的間諜遊戲”的甲方提出的不公平分配方案被乙方拒絕，或者在深受“禮物交換”文化傳統影響的社會，乙方拒絕甲方提出的過分慷慨的分配方案。這種生活來自現實社會
很多人參與的長達十年的“最後壹次間諜實驗”意味著，對於大多數社會成員來說，不能在壹定程度上滿足其正義感的“機會”的價值，會被其中蘊含的“不公”大大抵消。布坎南認為，這是因為行為者認為不道德行為的“道德成本”太高，所以選擇這些行為是不理性的。
葉航:在“聖達菲學派”最近發表的壹系列重要文件中，有兩個是標誌性的。第壹篇文章是鮑爾斯和金迪斯的“強互惠的進化:異質種群之間的合作”，發表在2004年2月的理論生態生物學雜誌上。這份文件實際上是壹份計算機模擬報告。模擬環境是20萬年前更新世晚期的人類狩獵采集社會，模擬條件嚴格按照古人類學已經驗證的事實設定。模擬結果揭示，只有依靠壹種叫做“強互惠”或“強互惠”的行為，早期人類社會才能建立起穩定的合作秩序。所謂“強互惠”是指那些不惜花費個人成本來懲罰族群中背叛合作規範的人，即使這樣的背叛並不是針對自己。因此，在“聖達菲學派”的術語中，這種行為也被稱為“利他懲罰”，即“利他懲罰”。其實這就是“見義勇為”，就是“路坎坷時助人為樂”，就是我們人類的正義感。所以，正義其實是人類合作秩序的產物。第二篇文獻是《利他懲罰的神經基礎》，發表在2004年8月的《科學》雜誌上，是這壹期的封面文章。這篇文獻是腦科學的實驗報告，是繼上壹篇文獻之後的進壹步研究。它想解決的問題是，如果強互惠行為在人類合作秩序的建立中起著如此重要的作用，那麽驅動這種行為的機制是什麽？因為這種行為不同於利己行為，不能給行為人帶來利益激勵。這份文件的通訊作者是恩斯特·費爾博士，瑞士蘇黎世大學國家經濟實驗室主任，非常著名的“聖達菲學派”經濟學家。菲爾和他的同事提出了壹個假設:如果強互惠行為不能從外部激發，那麽行為者只能通過行為本身得到滿足。換句話說，這種行為是通過自我激勵機制來實現的。事實上，人和動物的很多行為都是通過自我激勵機制實現的。腦科學已經證實，對於高等動物來說，啟動這種行為的機制是由中腦系統的尾狀核和殼核來完成的。比如我們人類的成癮行為，比如煙癮、毒癮、酒癮，都涉及到這個腦區。因此，這個腦區在醫學上也被稱為“鴉片獎賞區”。菲爾博士推測，如果強互惠行為依賴於這種自我激勵機制，那麽在做出這種行為時，人類大腦的這壹部分就會被激活，行為的強度與其活躍度呈正相關。因此，他們設計了壹系列刺激人們利他懲罰的實驗場景，並通過PET(正電子發射斷層掃描)觀察演員的腦神經系統。實驗結果證實了這個大膽的推論。實驗報告認為，社會偏好模型定義的效用函數應該包含對違反正義與合作規範的懲罰欲望，這比傳統的自利模型更能解釋人類的實際行為。在現實社會中，大多數人在發現那些違反社會規範的行為沒有受到懲罰時，都會感到不舒服，而壹旦正義建立，就會感到輕松和滿足。在現代警察和司法制度建立之前，人類長期依靠這種人身懲罰來維持社會公正和社會正義。事實上，現代司法制度可以被視為壹種公共產品形式的替代性制度創新。這兩份文件代表了經濟學最前沿的研究方向。它們對傳統經濟學中的“經濟人假設”和“理性人假設”提出了巨大的挑戰，並為傳統政治哲學和法律哲學中的正義概念提供了直接的經驗證據。
汪丁丁:事實上，休謨已經通過對道德原則的研究論證了以下觀點:人類所有的道德情感都來源於“同情”。我們對痛苦的同情激發了我們心中的正義，我們對幸福的同情激發了我們心中的善良。斯密的道德情操論進壹步論述了“同情”的情境依賴性、充分知情性和無偏性。壹項最新發表的大腦功能成像報告顯示，當受試者看到他們的交感受試者感受到疼痛時，他們的大腦區域的激活與他們自己對疼痛的感受類似，但當受試者對真正疼痛接受者的移情作用減弱到可以忽略不計時，受試者的這壹大腦區域將不會被激活。這個實驗報告支持了2001發表在經濟學主流期刊上的壹篇論文的主要結論——囚徒困境遊戲中對對手有強烈同情的參與者傾向於采取“合作”或“送禮”的策略。事實上，腦功能成像領域的許多報告向我們表明，包括正義在內的個體道德情緒通過“偏好”等價值排序對個體選擇施加了非常顯著的限制。
三
葉航:法律如何定義正義？和羅爾斯的定義壹樣嗎？
林來梵:傳統上，法律對正義的研究類似於經濟學、政治學、社會學和哲學。我給研究生和本科生講課的時候總結了壹下，法學上的正義概念至少有二十種，其中最重要的有五種:形式正義、程序正義和實體正義，還有所謂的法律正義和公平正義。其中，“實體正義”爭議最大。正如博登海默所說，正義有壹張“千變萬化的臉”，即大海老人的臉，難以捉摸，難以把握。羅斯柴爾德從規範意義上研究正義，主要研究“實質正義”。
汪丁丁:為了給“正義”這個概念壹個簡明的解釋，也許我們必須回到黑格爾的法律和正義的概念。在《法哲學原理》的介紹中，至少，我意識到黑格爾實際上提出了這樣壹個觀點，即正義是我的自由意誌承認他人自由意誌的秩序，尋求康德所定義的“市民社會”，保證每個公民都享有與其他公民同等程度的自由。在新政治經濟學的語境中，正義首先意味著社會尊重每個社會成員的自由權利，其次意味著所有社會成員的平等自由。因此，正如阿羅所指出的，社會應該尊重每壹種特定的偏好，並使其對每壹種特定偏好的尊重與對其他特定偏好的尊重相壹致。上述正義觀與法律傳統中的正義觀有很大不同。後者，無論是在古代和中世紀的神學傳統中，還是在日常生活的語境中，通常被表述為“給予每個人他應得的東西”事實上，在斯密之前的經濟思想史中，核心話題之壹就是所謂的“公正價格”，即任何商品都應該得到的價格。因此，“實體正義”應該像康德所說的那樣，以每個人為目的。
林來梵:但是對於個案來說，“實體正義”很難認定，所以在個案中是否考慮“實體正義”在法律上是有爭議的。比如哈佛有個學習的地方。為了挑選學生，必須制定標準。這些標準必須符合正義的要求，才能實現我們所說的公平。選擇學生的標準是什麽？如果先考慮學習成績，可能出現的問題是，壹個人學習成績好可能是因為不關心班級事務，缺乏團隊精神。“他不聽窗外事，只看聖賢書”，所以這個標準不壹定公平；那麽，我們應該考慮道德因素嗎？但是，道德本身是難以量化的，即使可以量化，也仍然存在不公平的可能；比如要不要把這個機會給壹個家庭困難的學生？或者，給壹個出國機會不大的學生？總之會有各種各樣的標準，妳無法確定到底是哪壹種。
最公平；或許，我們可以把這些標準都統壹起來，找到壹個兼顧學習成績和品德的標準。
準而且還考慮貧困程度的標準？但是妳會發現我們還是繞不過剛才的困惑，因為妳要確定這三個因素在新標準中的權重。所以，“實體正義”是很難追求的。這個問題是國際法學界在20世紀70年代以前提出的。有人認為法律應該優先考慮“形式正義”和“程序正義”，或者所謂的“法律正義”。
汪丁丁:中國的現實是，我們沒有既定的“正當程序”和“正當形式”，甚至沒有“正當法律”。在新社會，舊制度缺乏合法性。在這種情況下，就需要有規範的研究，比如羅哈斯的研究，供我們借鑒，進而在中國找到自己的“程序正義”和“形式正義”，比如全票通過等。其實這就是公* * *的選擇，包括剛才婆羅門說的，這就是我們新政治經濟學中的公* * *的選擇。總之，公平與效率的沖突似乎是《法經濟學分析》的核心話題。解決這壹問題的正確方法，在我看來，應該是公共選擇理論，而不是波斯納的“法律的經濟分析”
林來梵:從法律的角度來看，我們在中國的問題特別復雜。作為壹個土生土長的中國人，在壹次海外旅行後回到祖國的懷抱，發現中國的問題越來越復雜。比如，中國的法律到目前為止缺乏的是“形式正義”和“程序正義”，而法學界有人提出，我們的首要任務是建立“法律正義”。所謂“法律正義”，就是符合法律的就是正義，不管法律是誰制定的，怎麽制定的。個人感覺中國也面臨著“實體正義”的困惑。我們的經濟發展了，但貧富差距卻在擴大。在這樣的社會中，“實體正義”的問題必然會被不斷提出。除了符合“程序正義”和“形式正義”，我們還得要求“實體正義”。對於我們來說，現代的話題還沒有完成，現代的話題就要來了，後現代的問題也在不斷出現。我們法學家首當其沖，擋在前面；妳們這些經濟學家壹定在背後！
葉航:但我們只是看到或意識到這些問題的少數人。對於大多數主流經濟學家來說，他們不想談論道德和正義，因為他們認為這不是經濟學家想要談論的。
林來梵:所以，我認為這很令人難過。回到當初對產權的討論，為什麽我只是斷言片面追求效率的時代已經結束？就我們最近的憲法修正案來說，修改了14條，其中有8條是關於人權的，其中最重要的是把保護私有財產權寫入憲法第10條。土地征用的問題也進行了修改。該條與私有財產權有壹定重疊，但並非完全重復，需要用法律解釋學進行梳理。在保護私有財產權的同時，寫了壹個條款，就是界定壹個與社會經濟發展水平相適應的社會保障制度。這麽說吧，保護產權是為了保護富人或新富階層的利益，而建立社會保障制度是為了保護窮人或窮人的利益。兩者並列存在於同壹個憲法文本中，關系非常微妙。就產權保護條款而言，其規定也非常微妙。有人說它基本采用了我在1999中提出的“三層規範結構”理論。首先，公民的合法私有財產不可侵犯的宣言是第壹層規範。我們常說“不可侵犯”，“不可侵犯”是我提出來的。好像有經濟學的人提到了“神聖”？(汪丁丁:但是也有很多人反對。產權“神聖”和“純潔”的時代已經結束。在現代，我們普遍意識到財產權也有“公共* * *”或“社會”的壹面，所以它不是神聖的，是可以被限制的。第二層規範是指國家可以依法保護私有財產權，即什麽是財產權，什麽樣的財產權應該受到保護，其邊界和內容應該由法律來界定。第三層規範是國家為了公共利益的需要，可以依法對私有財產進行征用和征收並給予補償。